Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Pfeifer über die Berufungen des Herrn Dragomir O, vertreten durch RAe,
1) vom 3.1.1997 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 13.12.1996, Zl MBA 16 - S 8380/96, und
2) vom 2.1.1997 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 13.12.1996, Zl MBA 16 - S 8381/96,
wegen Übertretungen des Lebensmittelgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.1.1998, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird den Berufungen in der Schuld- und Straffrage keine Folge gegeben und werden die angefochtenen Straferkenntnisse mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatumschreibungen wie folgt zu lauten haben:
"Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG der A-AG mit Hauptbetrieb in Wien, S-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft
ad 1) am 1.04.1996 um 11:30 Uhr und
ad 2) am 1.04.1996 um 11:35 Uhr
in der Filiale in Wien, M-gasse, im Selbstbedienungskühlregal im Verkaufsraum der Fleischabteilung
ad 1) 3 Packungen "Pustalaibchen gewürzt" und
ad 2) 5 Packungen "Cevapcici gewürzt",
(Faschiertes, welches nicht erhitzt und tiefgefroren ist), zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht hat, welche insoferne falsch bezeichnet waren, als diese mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere der Verkäufererwartung wesentlich sind, nämlich hinsichtlich der Haltbarkeit, versehen waren, da diese Lebensmittel jeweils die Bezeichung "zu verbrauchen bis 2.04.1996" aufwiesen, womit die Haltbarkeitsfrist um einen Tag zu lange bemessen war.
Hingegen wird der Berufung hinsichtlich des Ersatzes der Barauslagen Folge gegeben und werden die angefochtenen Straferkenntnisse jeweils in diesem Punkt behoben.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten der Berufungsverfahren zu leisten.
Begründung:
Mit den angefochtenen Straferkenntnissen wurde der Berufungswerber schuldig erkannt, er habe gem § 9 Abs 2 VStG 1991 als verantwortlicher Beauftragter der A-AG mit Hauptbetrieb in Wien, S-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft bei Ausübung des Gewerbes: "Fleischer gem § 94 Z 16 GewO 1973" in der weiteren Betriebsstätte in Wien, M-gasse (ident mit W-straße) im Selbstbedienungskühlregal der Fleischabteilung (im Verkaufsraum) ad 1) 3 Packungen "Pustalaibchen gewürzt" und
ad 2) 5 Packungen "Cevapcici gewürzt"
(Faschiertes, welches nicht erhitzt und tiefgefroren ist) zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht hat, obwohl das in Verkehr gebrachte Lebensmittel falsch bezeichnet gewesen sei und zwar insoferne als bei der
ad 1) am 1.04.1996 um 11:30 Uhr und
ad 2) am 1.04.1996 um 11:35 Uhr
im Verkaufsraum vorgefundenen Ware, eine Haltbarkeitsdauer bis 2.04.1996 angegeben gewesen sei und diese Haltbarkeitsfrist insoferne zu lange bemessen sei, als nach den Richtlinien des österreichischen Lebensmittelbuches III. Auflage Kap B 14 Abschnitt A Abs 14, Zubereitungen aus Faschiertem, die in nicht erhitztem, nicht tiefgefrorenem Zustand verkauft werden, unmittelbar vor oder während der Hauptabsatzzeit, d h im vorliegenden Fall bis 1.04.1996, herzustellen sind und am Ende der Hauptabsatzzeit nicht verkaufte Zubereitungen unverzüglich zu erhitzen sind.
Er habe dadurch Verwaltungsübertretungen nach § 74 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 lit c und § 8 lit f des Lebensmittelgesetzes 1975 (LMG), BGBl Nr 86/75 idgF begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden gemäß § 74 Abs 1 LMG über den Berufungswerber Geldstrafen von je Schilling 2.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden verhängt und ihm gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) je 200,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafen, auferlegt.
Weiters wurden gemäß § 64 Abs 3 VStG 1991 die durch die Untersuchung bei der Lebensmitteluntersuchungsanstalt erwachsenen Kosten (Barauslagen) mit je S 4.587,50 festgesetzt. Mit den vorliegenden Berufungen werden die angefochtenen Straferkenntnisse wegen unrichtiger rechtlicher Überlegungen, unvollständiger Tatsachenfeststellungen und Mangelhaftigkeit der Verfahren im gesamten Umfang angefochten.
Der Berufungswerber bringt vor, es sei unumstritten, daß bei den gegenständlichen Produkten ein nicht den Bestimmungen entsprechendes Verbrauchsdatum aufgedruckt war. Natürlich sei ihm bekannt, daß rohes Faschiertes - auch gewürzt - lediglich mit einem Tag Verbrauchsfrist versehen werden dürfe. Beim gegenständlichen Produkt hätte daher das Verbrauchsdatum auf 1.4.1996 lauten müssen.
Bevor die gegenständlichen Pustalaibchen und Cevapcici verpackt und etikettiert worden wären, habe er gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Fleischabteilung Rindslungenbraten vakuumverpackt. Bei Fleischwaren, die nicht vakuumverpackt sind, werde eine den Unsancen entsprechende dreitägige Verbrauchsfrist auf das Etikett aufgedruckt. Diese dreitägige Verbrauchsfrist sei bereits im Etikettendrucker eingespeichert und werde automatisch unter Berücksichtigung des jeweiligen Tagesdatums ausgerechnet und auf das Etikett aufgedruckt. Bei vakuumverpackten Fleischwaren sei die Verbrauchsfrist jedoch länger. Bei der von ihm verwendeten Waage sei diese längere Frist jedoch nicht von vorne herein automatisch eingestellt, sodaß das jeweilige Tagesdatum für vakuumverpackte Produkte verändert werden müsse, um die längere Verbrauchsfrist für vakuumverpacktes Fleisch zu erreichen. Nachdem die frischen Lungenbratenstücke vakuumverpackt gewesen seien, habe sein Mitarbeiter die Waage wieder händisch umgestellt, wobei ihm dabei der Fehler unterlaufen sei, anstatt das aktuelle Tagesdatum 1.4.1996 zu programmieren sei der 2.4.1996 eingespeichert worden. Da im Etikettencomputer für Pustalaibchen und Cevapcici jeweils die eintägige Verbrauchsfrist von vornherein vorgesehen sei, sei daher entsprechend dem eingestellten - unrichtigen - Tagesdatum eben das Verbrauchsdatum 2.4.1996 auf das Etikett gedruckt worden. Dieser Umstand sei weder ihm, noch seinem Mitarbeiter aufgefallen. Dies deswegen, weil die Umstellung des Tagesdatums bislang keine Probleme gemacht habe und sowohl sein Mitarbeiter, als auch er, davon ausgegangen seien, daß das richtige Tagesdatum eingegeben worden sei. Es habe sich aufgrund obiger Ausführungen daher lediglich um Versehen geringen Grades gehandelt.
Er glaube daher, daß insgesamt gesehen ihm ein subjektives Fehlverhalten nicht zur Last gelegt werden könne, sollte die Behörde anderer Ansicht sein, so glaube er, daß ein ihm zur Last zu liegendes Verschulden jedenfalls als gering im Sinne des § 21 VStG gesehen werden könne. Er vermeine daher, daß die erstinstanzliche Behörde bereits im Rahmen einer Berufungsvorentscheidung die gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren einstellen könne bzw eine Maßnahme im Sinne des § 21 VStG setzen könne. Sollte sich die erstinstanzliche Behörde zu dieser Vorgangsweise nicht entschließen können, stelle er den Antrag, die Berufungsbehörde wolle eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und in Stattgebung seiner Berufung, allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, die angefochtenen Straferkenntnisse beheben und die gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren einstellen. Antragsgemäß wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien am 22.1.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Berufungswerber ohne Angabe von Gründen nicht erschienen ist. Vom Parteienvertreter wurde in der Verhandlung kein Vorbringen erstattet und wurden auch keine Beweisanträge gestellt.
Es wurde erwogen:
Gemäß § 7 Abs 1 lit c LMG 1975 ist es verboten, Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind.
Nach § 8 lit f des angeführten Gesetzes sind Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden. Nach den Richtlinien des österreichischen Lebensmittelbuches III. Auflage Kapitel B 14 Abschnitt A 6.2.3. darf Faschiertes nur am Tag der Herstellung in Verkehr gebracht werden. Nicht verkauftes Faschiertes ist noch am Herstellungstag in einen Zustand zu bringen, der eine Abgabe als rohes Faschiertes unmöglich macht. Solche Methoden sind Erhitzen, Pökeln udgl, nicht jedoch einfrieren.
Gemäß § 74 Abs 1 dieses Gesetzes macht sich, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs 2 Z 1 einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen, wer Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzsstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, oder solche falsch bezeichneten Gebrauchsgegenstände in Verkehr bringt.
Der im Spruch der jeweiligen angefochtenen Straferkenntnisse festgestellte Sachverhalt wurde vom Berufungswerber nicht bestritten. Es war daher von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auszugehen.
Die Einwendungen des Berufungswerbers gehen dahin, daß ihn hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe.
Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG. Bei diesen besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann, ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, daß ihn die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung von Beweisanträgen zu geschehen.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers für die verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen nicht übersehen werden, daß die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zuläßt, daß sich der Verantwortliche aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt. Die rechtliche Konsequenz, die aus dieser Tatsache zu ziehen ist, besteht darin, daß dem Verantwortlichen zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob er dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Im Sinne dieser Judikatur reicht also die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (VwGH 30.3.1982, 81/11/0087).
Es obliegt dem nach § 9 Abs 2 VStG Verantwortlichen daher, rechtzeitig Vorkehrungen zu treffen, daß die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, für welche er die Verantwortung übernommen hat, sichergestellt ist.
Sofern man den Ausführungen des Berufungswerbers Glauben schenkt, wonach die unrichtige Angabe der Haltbarkeitsfrist auf einen Eingabefehler eines Mitarbeiters zurückzuführen sei, ist für den Berufungswerber daraus nichts zu gewinnen. Auch wenn sich der Mitarbeiter bisher als verläßlich erwiesen hat, war er trotzdem dazu angehalten Maßnahmen zu treffen, welche unter den voraussehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Das Vertrauen auf die ordnungsgemäße Durchführung der Umstellung des Tagesdatums reicht jedenfalls nicht aus, vielmehr deren wirksame Kontrolle. Sogar Stichprobenartige Kontrollen genügen jedoch nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem (VwGH 21.1.1988, 87/08/0230).
Daß der Berufungswerber seiner Pflicht zur Überwachung der von ihm betrauten Person nachgekommen wäre, wurde von ihm nicht einmal behauptet.
Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Berufungswerber auch nur versucht hätte, geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsvorschriften zu treffen.
Sohin ist auch die subjektive Tatseite, zumindest in der Form fahrlässigen Verhaltens des Berufungswerbers, als erwiesen anzusehen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die angelasteten Verwaltungsübertretungen schädigten das durch die Strafdrohung geschützte Interesse der Konsumenten an der wahrheitsentsprechenden Information über die Haltbarkeitsfrist der gegenständlichen Waren in nicht unerheblichem Ausmaß, zumal der Verbraucher über die Dauer der Verwendbarkeit der Ware irregeführt wird. Der objektive Unrechtsgehalt der Taten konnte daher nicht als geringfügig angesehen werden.
Wie bereits festgestellt, fällt dem Berufungswerber im Hinblick auf das Fehlen einer Kontrolle eine fahrlässige Begehungsweise zur Last. Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder daß die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Aus diesem Grunde kam die Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht.
Bei der Strafbemessung wurden die vom Parteienvertreter in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekanntgegebenen Einkommensverhältnisse (Einkommen monatlich S 14.900,-- netto, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) berücksichtigt. Bei Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, sowie die Tatsache, daß der Berufungswerber nicht mehr unbescholten ist, den Unrechtsgehalt der Taten und den bis S 50.000,-- reichenden Strafsatz sind die verhängten Strafen, selbst unter Berücksichtigung dessen, daß keine Erschwerungsgründe hervorgekommen sind, angemessen und keineswegs zu hoch, sodaß eine Strafherabsetzung nicht in Betracht kam. Die Verhängung geringerer Strafen schiene auch nicht geeignet, den Berufungswerber und andere von der Begehung gleichartiger Straftaten wirksam abzuhalten.
Die Spruchänderung diente der Präzisierung der Tatumschreibung. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 64 Abs 3 VStG ist für den Fall, daß im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen sind (§ 76 AVG), dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind. Gemäß § 35 Abs 2 LMG hat sich der Landeshauptmann bei der Erfüllung seiner Aufgaben besonders geschulter Organe als Aufsichtsorgane zu bedienen.
In den gegenständlichen Gutachten wird festgestellt, daß die vorliegenden Proben nach den Richtlinen des österreichischen Lebensmittelbuches III. Auflage Kap B 14 Abschnitt A Abs 14 eine zu lange Haltbarkeitskeitfrist aufweisen.
Dabei handelt es sich um eine Beschreibung von Tatsachen juristischer Natur, deren Wahrnehmung bzw Ableitung aus den lebensmittelrechtlichen Vorschriften auch einem besonders geschulten Organ iSd § 35 Abs 2 LMG möglich sein mußte (vgl hiezu VwGH vom 29. März 1995, Zl 90/10/0147, wonach "die einwandfreie Feststellung des Umstandes, daß auf den kontrollierten Lebensmitteln die erforderlichen Kennzeichnungselemente nicht vorhanden sind, einem geschulten Aufsichtsorgan auch zugemutet werden muß.").
Nach § 76 Abs 2 zweiter Satz AVG belasten die der Behörde bei einer von amtswegen angeordneten Amtshandlung erwachsenen Barauslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind. Dies setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl unter anderem die Erkenntnisse vom 2.6.1966, VwSlg 6939/A, 17.4.1984, 81/07/0181, 11.6.1987, 86/06/0073, 19.9.1989, 89/04/0009) voraus, daß ein kausaler Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beteiligten und der mit Kosten verbundenen Amtshandlung bestand und die einzelnen Verfahrenshandlungen, welche die Kosten verursacht haben, zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts erforderlich waren.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien war die gegenständliche Untersuchung durch die Lebensmitteluntersuchungsanstalt zur Feststellung der inkriminierten Übertretungen des LMG nicht erforderlich, da diese, wie oben ausgeführt, bereits einem besonders geschulten Organ der Lebensmittelaufsicht auf Grund seiner Fachkenntnisse möglich und zumutbar war.
