Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Erwin Ganglbauer über die Berufung des Herrn Adolf Sch, geb. am 18.04.1939, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E-H-N-F & Partner, in G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Weiz vom 11.04.1997, GZ.: 15.1 1996/1914, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ und als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche des Gewerbebetriebes Tanzcafe X-R, Standort St. M/R und somit als Arbeitgeber acht namentlich genannte ungarische Staatsbürgerinnen beschäftigt zu haben, obwohl er nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Beschäftigungsbewilligung gewesen sei. Diese seien am 21.12.1995, am 28.12.1995 und am 4.1.1996 stundenweise durch erotische Ausdruckstänze arbeitstätig gewesen.
In der Berufung vom 28.4.1997 wurde vorgebracht, die Identität der Ungarinnen sei fraglich, da zumindest teilweise die gleichen Personen im Lokal St in Graz aufgetreten sein sollen. Sie seien auch nicht vom Berufungswerber beschäftigt worden, sondern wären von Herrn Alfred M im Rahmen seiner Künstleragentur P vermittelt worden, wobei er seitens des Diskothekeninhabers nicht bestimmte Damen, sondern Tanzauftritte bei der Künstleragentur des Herrn M bestellt worden seien. Außerdem käme hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ungarinnen die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz zum Tragen, da es sich bei ihnen um Künstlerinnen handle.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark führte am 12.2.1998 und am 5.3.1998 jeweils eine mündliche Verhandlung durch, wobei am 12. Februar 1998 der Berufungswerber persönlich einvernommen wurde, sowie die Zeugen Gerhard Sch (Mitgesellschaft der Gerhard Sch OEG), Alfred M (Inhaber der Künstleragentur P), Thomas P, Heinz K (Kellner in der Diskothek X-R) und Armin B (ehemals Diskjockey in der Diskothek X-R) gehört. Am 5. März 1998 wurden als Zeugen der im erstinstanzlichen Verfahren tätig gewordene Antwalt Dr. Hagen N und nochmals Gerhard Sch gehört zur Frage ob vom Berufungswerber für Dr. N eine gültige Vollmacht gemäß § 10 AVG erteilt worden war, was für die Frage der Zustellung des erstinstanzlichen Erkenntnisses erheblich war.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark stellt fest:
2.) Sachverhalt:
Die Gerhard Sch OEG besteht seit 14.6.1995. Ihr Sitz ist in der Gemeinde St. M a.d. R. Sie ist im Firmenbuch unter FN 134487 a eingetragen. Als persönlich haftender Gesellschafter fungieren Adolf Sch und Gerhard Sch, welche jeweils seit 14.6.1995 selbständig vertreten. Die Gerhard Sch OEG betreibt seit September 1995 das Tanzcafe X-R in St. M a.d. R, welches mittlerweile in A umgetauft ist. Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer dieses Gastgewerbes in der Betriebsart Tanzcafe und zwar seit 25.7.1995. Ungeachtet der rechtlichen Gegebenheiten beschränkte sich die Tätigkeit des Mitgesellschafters Adolf Sch auf die Wahrnehmung der Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers sowie auf die Übernahme von Bürgschaften für die OEG. Die gesamte faktische Geschäftsführung wurde seit Anbeginn vom Ko-Geschäftsführer und Sohn des Berufungswerbers Gerhard Sch durchgeführt. Dieser stand insbesondere donnerstags vor dem Problem der Tanzunwilligkeit der Gäste, die, da sie nicht tanzten, nicht in Stimmung kamen und dementsprechend wenig konsumierten. Daher ließ er sich von der gewerbebehördlich konzessionierten Künstleragentur P des Alfred M in Graz Tänzerinnen vermitteln. Alleinige Aufgabe der Frauen, die fast ausnahmslos aus Ungarn kamen, war es, die Gäste zum Mittanzen zu animieren und für Stimmung zu sorgen. Tatsächlich wurden an mehreren Tagen im Dezember 1995 sowie im Jänner und Februar 1996 von Alfred M Tänzerinnen an das Lokal des Berufungswerbers vermittelt. M selbst nahm hiefür die Dienste der Agentur eines F B aus K in Ungarn in Anspruch. Die Namen der jeweils auftretenden Ungarinnen erfuhr M von seinem ungarischen Geschäftspartner. Die Tänzerinnen wurden ausschließlich von der Agentur B bezahlt. Die Namen der Tänzerinnen sowie die Namen der Lokale, in denen die Tänzerinnen auftraten, wurden von M dem örtlich zuständigen Arbeitsmarktservice im Namen des jeweiligen Lokalbetreibers angezeigt. Weder der Berufungswerber noch sein Sohn noch M leisteten irgendwelche Zahlungen oder sonst vermögenswerte Leistungen an die Tänzerinnen.
M vermittelte auch Tänzerinnen und andere Personen von der Agentur
B an das Nachtlokal St in Graz. Während für die Diskothek X-R lediglich jeweils zwei Tänzerinnen entsendet wurden, wurden an das Lokal St jeweils mehr Personen vermittelt. Dabei kam es - lediglich in Ausnahmefällen ! - vor, daß ausnahmsweise nicht alle angekündigten Ungarinnen in Graz eintrafen. M fragte daher bei derartige Konstellationen den Betreiber des Lokales St, ob er auf die Auftritte einzelner Personen zugunsten des Lokales X-R verzichten könne. Bei Zustimmung wurde für die gleichen Personen, für die bereits eine Meldung für das Lokal St abgegeben wurde, eine weitere für das Lokal X-R beim Arbeitsmarktservice Gleisdorf eingebracht. M tauchte zumindest einmal pro Nacht des Auftrittes im Lokal X-R auf und erhielt bei dieser Gelegenheit von Gerhard Sch den vereinbarten Geldbetrag von S 1.600,-- netto für zwei Tänzerinnen in bar ausbezahlt, worüber er jeweils einen Eigenbeleg (Kassaeingang) verfaßte.
Die Ungarinnen selbst hatten weder zum Berufungswerber noch zu seinem Sohn irgendwelchen persönlichen Kontakt. Sie erhielten von diesen keinerlei Weisung, auf welche Art sie die Gäste in Stimmung bringen sollten. Es wurde ihnen auch von niemandem vorgeschrieben, wann sie aufzutreten hätten. Tatsächlich tanzten die Ungarinnen von Zeit zu Zeit auf der allgemein zugänglichen Tanzfläche, wobei sie sich zur jeweiligen Musik nicht anders bewegten, als das allgemeine Publikum auch. Zeitweise nahmen sie auch ein Mikrophon und bewegten zur Musik die Lippen. Auf die Auswahl der Platten hatten die Ungarinnen keinen Einfluß. Sie wurde vom Diskjockey aufgrund der Publikumswünsche vorgenommen. Zu einem persönlichen Kontakt zwischen Diskjockey und den Tänzerinnen, etwa zur Beratung, welche Musik gespielt werden solle, ist es nicht gekommen. Die Ungarinnen waren aufreizend mit knapper und enganliegender Kleidung gekleidet. Die für die Kleidung verwendete Stoffmenge unterschritt jedoch nicht das Ausmaß, welches die Besucherinnen aus dem Publikum trugen. Auch die Art der Bekleidung wäre für einen Diskothekenbesuch als zahlender Gast durchaus angemessen gewesen.
1. Beweiswürdigung:
Daß der Berufungswerber persönlich haftender Gesellschafter der Gerhard Sch OEG ist, welche das Tanzcafe X-R jetzt A in St. M/R betrieb und betreibt, geht aus dem Firmenbuch sowie aus dem Gewerberegister bei der Bezirkshauptmannschaft Weiz hervor, auch wenn dies dem Berufungswerber nicht bewußt ist.
Daß der Berufungswerber mit der Leitung des Lokals faktisch nicht das geringste zu tun hat, sondern sämtliche Aufgaben seinem Sohn Gerhard überläßt, ohne mit ihm auch nur über die grundsätzliche Aufgabenverteilung innerhalb der OEG geredet zu haben, geht aus den übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und seines Sohnes hervor. Die Feststellungen zu den Vertragsbedingungen zwischen der Sch OEG und der Künstleragentur P ergeben sich aus den glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen der jeweiligen Beteiligten, Gerhard Sch und Alfred M.
Daß die Aufgabe der Ungarinnen einzig und alleine darin bestand, das Publikum durch eigenes Tanzen und durch das Nachahmen der Tätigkeit des Singens in Stimmung zu bringen, geht aus den gleichlautenden Aussagen von Gerhard Sch, Alfred M und dem Diskjockey Armin B hervor. Der Ablauf der Geschäftsbeziehungen zwischen der Künstleragentur P und der Gerhard Sch OEG ergibt sich ebenfalls aus den übereinstimmenden Aussagen der beiden Zeugen. Daß weder von einem der Mitgesellschafter, noch vom Personal der Gerhard Sch OEG Einfluß auf die Gestaltung der Auftritte der Ungarinnen genommen wurde, ergibt sich eindeutig aus den übereinstimmenden Aussagen von Gerhard Sch, den Kellnern Thomas P und Heinz K, sowie aus der Aussage des Diskjockeys Armin B. Daß keinerlei Geld oder sonstige vermögenswerte Leistungen von der Gerhard Sch OEG an die Tänzerinnen geflossen sind und daß keinerlei direkte Geschäftsbeziehungen bestanden, geht aus den Aussagen von Gerhard Sch und Alfred M hervor. Vielmehr ergab sich aus dessen Aussage, daß die Ungarinnen ausschließlich von ihrer Stammagentur F B in K in Ungarn bezahlt wurden. Daß die Kleidung der Ungarinnen und das Verhalten der Ungarinnen auf der Tanzfläche sich in der Art nicht von dem durchschnittliche Diskothekenbesucher unterschied, geht aus den glaubwürdigen Aussagen des Berufungswerbers, seines Sohnes, der beiden Kellner sowie des Diskjockeys hervor.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz ist zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 AuslBG unerlaubt beschäftigt. Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit. b ist zu bestrafen wer entgegen dem § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einem im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, unerlaubt in Anspruch nimmt. Dabei handelt es sich nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes um zwei verschiedenartige Delikte, die nicht ausgetauscht werden können. Eine Bestrafung einer Person im Zusammenhang mit der illegalen Ausländerbeschäftigung ist daher nur dann möglich, wenn innerhalb der einjährigen Verjährungsfrist gemäß § 28 Abs 2 AuslBG von einem Jahr dem Verdächtigen die wesentlichen Tatbestandsmerkmale vorgehalten werden, wozu eben auch gehört, ob jemand Ausländer selbst beschäftigt oder bloß ihre Beschäftigung in Anspruch genommen hat.
Im konkreten Fall ist jedoch als eindeutig erwiesen anzusehen, daß die Ungarinnen von F B in K beschäftigt wurden und die Gerhard Sch OEG ihre Arbeitsleistung lediglich in Anspruch genommen hat. Da es zu keinerlei Eingliederung in dem Betrieb des Berufungswerbers gekommen ist - weder die Gesellschafter der OEG noch deren Angestellte nahmen auf Art, Dauer und Frequenz der Auftritte irgendeinen Einfluß, noch ist es zu irgendwelchen direkten Geld- oder sonstigen Leistungen von der OEG an die Ausländerinnen gekommen -liegt eine Beschäftigung der Ausländerinnen nicht vor. Daß der Kellner P ohne Wissen der Gesellschafter den Tänzerinnen Getränke spendierte, deutet zwar auf Lücken im Abrechnungssystem des Betriebes hin, kann jedoch aufgrund der Geringfügigkeit wohl nicht als Entgelt oder vermögenswerte Leistung betrachtet werden, sondern ist als bloße Gefälligkeit zu werten.
4. Sonstiges:
Angemerkt wird, daß bei rechtzeitigem Vorhalt derjenigen Tat, die der Berufungswerber tatsächlich begangen hat, eine Bestrafung ohne weiteres möglich gewesen wäre.
a) Zur Künstlereigenschaft:
Gemäß § 3 Abs 4 AuslBG dürfen Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler, oder Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und Fernsehschaffende oder Musiker sind, einen Tag ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden, wobei die Beschäftigung vom Veranstalter bzw. Produzent am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen ist. Künstler kann jedoch nur der genannt werden, der durch angeborenes Talent, Übung und gezielte Ausbildung Fertigkeiten auf einer so hohen Stufe entwickelt hat, wie sie der weitaus überwiegende Teil seiner Mitmenschen nicht erreicht. Im gegenständlichen Fall ist als erwiesen anzunehmen, daß die Ausländerinnen zur Musik, welche von den Gästen und nicht von ihnen ausgewählt wurde, nur die Tanzschritte ausführte, wie es auch das allgemeine Publikum zur gleichen Musik tat. Zweck der Tanzauftritte der Ungarinnen war ja gerade nicht, die Aufmerksamkeit des Publikums auf ihre Tanzkunst zu lenken, was die Folge hätte, daß die Besucher die Zeit mit der Betrachtung des Dargebotenem verbracht hätten - um das zu erreichen, muß naturgemäß Außergewöhnliches präsentiert werden - sondern lediglich, den potentiellen Tänzern (und Getränkekonsumenten) die Schwellenangst zu nehmen. Es ist eine Binsenweisheit, daß eine leere Tanzfläche auch die potentiell Tanzlustigen vorerst vom Tanzen abhält und keine besonders gute Stimmung verbreitet. Dies ändert sich erfahrungsgemäß jedoch rasch, sobald die ersten Tänzer auf dem Tanzboden sind. Zum Mitmachen animieren jedoch bloß Tanzbewegungen, zu deren Nachahmung der Großteil des Publikums selbst imstande ist. Derartiges kann jedoch auch bei größtmöglicher Großzügigkeit nicht als Tanzkunst bezeichnet werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat im übrigen zur Frage der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für ausländische Künstler gemäß § 4 a AuslBG judiziert, daß es auf der Hand liege, daß nicht jeder Absolvent eines Tanzkurses, bzw. jeder Tänzer automatisch als Künstler zu betrachten sei (Erkenntnis vom 9.9.1997, Zl. 97/09/0244 und 97/09/0245). Zwar verbiete § 4 a Abs 2 AuslBG der Behörde ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeit oder über die künstlerische Qualität des Künstlers, doch seien die Voraussetzungen künstlerischer Tätigkeit bei begründetem Zweifel glaubhaft zu machen. Die Bestätigung einer Tanzschule in Preßburg über die Absolvierung eines dreimonatigen Kurses sah der Verwaltungsgerichtshof nicht als ausreichende Glaubhaftmachung an. Daraus ist der Schluß zu ziehen, daß die verfassungsmäßigen Garantien über die Freiheit der Kunst ein gewisses Niveau der Tätigkeit voraussetzen, die als künstlerisch gelten will, wobei der Behörde zur Frage, ob dieses Niveau erreicht wurde, sehr wohl ein Wertungsspielraum offensteht, d. h., daß Tanzen je nach Ausformung als künstlerische oder als nichtkünstlerische Tätigkeit zu interpretieren ist. Erwähnt sei noch, daß der Zeuge Armin B, dem man als professionellen Diskjockey ein diesbezügliches Urteilsvermögen ja nicht absprechen kann, die Mädchen "eher nicht" für talentiert hielt. Der Berufungswerber selbst bezeichnete die Show als "nichts Besonderes". Daß die Ungarinnen entgegen der in der Berufung aufgestellten Behauptung gar nicht sangen, sondern nur die Lippen bewegten, rundet das Bild mangelnder künstlerischer Klasse ab.
b) Zur Beweislast:
Aufgrund der allgemeinen Beweisregeln gemäß § 5 Abs. 1 VStG ist es Aufgabe der Behörde, dem Berufungswerber die unerlaubte Beschäftigung bzw. in diesem Fall die unerlaubte Inanspruchnahme von Ausländern nachzuweisen. Soweit sich der Berufungswerber jedoch auf Ausnahmetatbestände - hier künstlerische Tätigkeit - beruft, ist grundsätzlich er verpflichtet, das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung der künstlerischen Tätigkeit der Ungarinnen ist im konkreten Fall jedoch mißlungen.
c) Zum Verschulden:
Der Berufungswerber sieht ein mangelndes Verschulden darin, daß er den Auskünften von Alfred M, dem Inhaber der gewerblich konzessionierten Künstleragentur P vertraut hat und auch vertrauen durfte. Das Beweisverfahren hat jedoch ergeben, daß sich der Berufungswerber absolut um nichts im Betrieb kümmerte. Insbesondere hatte er weder mit dem Vertragsabschluß zwischen der Gerhard Sch OEG und der Künstleragentur P über die Vermittlung von Tänzerinnen noch mit der Vertragsabwicklung das Geringste zu tun. Er kann sich logischerweise daher nicht auf ihm nicht erteilte Auskünfte berufen. Bereits aus diesem Grund ist ihm fahrlässiges Verhalten anzulasten, sodaß einer Bestrafung wegen Verschuldens nichts im Wege gestanden wäre.
Ob Gerhard Sch auf die Auskünfte von Alfred M vertrauen durfte, kann dahingestellt bleiben. Die Bezirkshauptmannschaft Weiz hat es verabsäumt, gegen ihn als persönlich haftenden und namensgebenden Gesellschafter der Gerhard Sch OEG ein Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten. Der Grund dafür dürfte darin liegen, daß sie verabsäumt hat, nach Einlangen der Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 11. Aufsichtsbezirk in Graz vom 18. April 1996 einen Firmenbuchauszug der Gerhard Sch OEG einzuholen.
d) Zur Zustellung des erstinstanzlichen Erkenntnisses:
Mit Schriftsatz vom 12.6.1996 gab Rechtsanwalt Dr. Hagen N aus Feldbach bekannt, daß ihn der Beschuldigte mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt habe, und berief sich ausdrücklich auf die gemäß § 10 AVG erteilte Vollmacht. Dementsprechend wurde das erstinstanzliche Erkenntnis von der Bezirkshauptmannschaft Weiz an den Anwalt als Zustellungsbevollmächtigten zugestellt. In der mündlichen Verhandlung vom 12.12.1996 bestritt der Berufungswerber, der im Berufungsverfahren einen Anwaltswechsel vorgenommen hatte, vehement, dem im erstinstanzlichen Verfahren eingeschrittenen Anwalt eine Vollmacht erteilt zu haben. Es war daher notwendig, Dr. Hagen N als Zeugen zu diesem Thema zu laden und dafür die Verhandlung zu vertagen. Dr. N sagte glaubwürdig aus, daß der Berufungswerber bei ihm in der Kanzlei in Feldbach gewesen sei und ihm persönlich die Vollmacht erteilt habe. Bei Abwägung der widersprüchlichen Aussagen ist die Glaubwürdigkeit von Dr. N als höher einzustufen, da kein Grund erkennbar ist, warum er ohne Vollmacht für den Berufungswerber eingeschritten sein soll. Hingegen zeichnete sich die Aussage des Berufungswerbers generell durch mangelnde Präzision in Details aus, was Ausdruck seiner allgemeinen Gleichgültigkeit bei der Betriebsführung sein dürfte. Entgegen der Auffassung des im Berufungsverfahren agierenden Rechtsfreundes war es aus folgendem Grund notwendig, der Frage des tatsächlichen Vorliegens einer Vollmacht im erstinstanzlichen Verfahren und damit verbunden der Frage der Richtigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Erkenntnisses nachzugehen:
Gemäß § 63 Abs 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in Erstinstanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall der bloß mündlichen Verkündung mit dieser. Das Recht zur Erhebung einer Berufung hängt daher von einer gesetzmäßig zustande gekommenen Zustellung ab. Eine vor Bescheidzustellung eingebrachte Berufung ist daher als unzulässig zurückzuweisen. Gemäß § 7 Zustellgesetz gilt eine Zustellung, bei der Mängel unterlaufen, in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück der Person, für die es bestimmt ist (Empfänger) tatsächlich zukommt. Für wen das Schriftstück jedoch bestimmt ist, geht aus der Zustellverfügung hervor. Das Schriftstück wurde nach dem Willen der Behörde eindeutig an Dr. Hagen N, Rechtsanwalt, Hplatz 3, F zugestellt. Wäre Dr. N jedoch tatsächlich nicht Bevollmächtigter des Berufungswerbers gewesen, hätte eine Bescheidzustellung an ihn für den Berufungswerber keine Rechtswirkung entfalten können. Dies selbst dann nicht, wenn man davon ausginge, daß dem Berufungswerber der Originalbescheid in der Folge zugekommen wäre.
Die Zustellung an eine Person, die zu Unrecht als Zustellungsbevollmächtigter der Partei angesehen wird, entsprechend der Zustellverfügung, vermag gegenüber der Partei keine Rechtswirkung zu entfalten. Dies selbst im Falle des tatsächlich Zustandekommens an die Partei, weil weder Entfall des § 7 noch des § 9 Abs 1 2. Satz Zustellgesetz vorliegt (VwGH vom 18.5.1988, Zl. 87/02/0150). Eine Sanierung des Zustellmangels nach § 9 Abs 1 2. Satz kann nicht eintreten, wenn der Bescheid einer Person zugestellt worden ist, die nicht vertreten im Sinne des § 9 Abs 1 Zustellgesetz gewesen ist. Siehe auch E 13 zu § 9 Zustellgesetz in Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichschen Verwaltungsverfahrens für die Auflage 1990.
Wäre daher eine Zustellung an Dr. N zu Unrecht mangels Vorliegen eines Vollmachtsverhältnisses erfolgt, wäre die gegenständliche Berufung als Berufung gegen einen Nichtbescheid zurückzuweisen gewesen. Der für den Berufungswerber im Berufungsverfahren aufgelaufene Aufwand an Kosten und Zeit wäre in der Sache selbst vorläufig vergebens gewesen.
