Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag Fritz über die Berufung des Herrn Ernst L, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 15.1.1996, Zl MBA 15-S 9585/95, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Begründung:
Nach Lage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens ersuchte die Bezirkshauptmannschaft H mit Schreiben vom 26.4.1995 um Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Firma P, K, wegen Verdachtes der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Am 26.4.1995 - so heißt es in dem Schreiben - habe der ungarische Staatsangehörige A Ferenc, wohnhaft in K, einen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestellt. Dabei sei festgestellt worden, daß dieser seit 13.2.1995 bei der Firma P, K, beschäftigt sei, obwohl er lediglich über eine Arbeitserlaubnis für das Bundesland Niederösterreich verfüge. Laut Auskunft des Arbeitsamtes H sei für A auch keine Beschäftigungsbewilligung für seine Tätigkeit bei der Firma P ausgestellt worden. In einem Aktenvermerk vom 2.5.1995 ist festgehalten worden, daß laut Auskunft der Gemeinde K der Firmeninhaber Alois P in Wien, N-gasse wohnhaft sei. Diesem Schreiben war ua eine Lohnbestätigung vom 3.4.1995 angeschlossen, wonach Herr A bei der Firma Alois P seit 13.2.1995 beschäftigt sei und ein Bruttogehalt von S 19.000,-- beziehe.
Mit Verfügung der Bezirkshauptmannschaft H vom 4.5.1995 wurde der Akt gemäß § 29a VStG an den Magistrat der Stadt Wien abgetreten. In der Folge wurde vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk (zur Zl MBA 15-S 4232/95) gegen Herrn Alois P ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingeleitet, weil er als Arbeitgeber mit Sitz in Wien, N-gasse, vom 13.2.1995 bis 26.4.1995 in K/Steiermark, den Ausländer Ferenc A als Arbeiter beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verletzt. Herr P führte in diesem Verfahren zu seiner Rechtfertigung aus, er habe in K/Steiermark einen Zerlegebetrieb, dessen Leiter Herr Ernst L sei. Bei diesem handle es sich um einen verläßlichen Mitarbeiter, der bereits seit rund sieben Jahren in seinem Betrieb beschäftigt sei. Herr L selbst sei berechtigt, das notwendige Personal einzustellen und die notwendigen arbeitsrechtlichen Belange wahrzunehmen. Selbstverständlich habe er Herrn L darauf aufmerksam gemacht, daß für den Fall der Beschäftigung von Ausländern darauf zu achten sei, daß eine entsprechende Berechtigung im Einklang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege. Ganz offensichtlich sei bei der Einstellung des Herrn A von Herrn L übersehen worden, daß sich die Arbeitserlaubnis lediglich auf das Bundesland Niederösterreich erstrecke, nicht aber auf das Bundesland Steiermark. Nachdem Herr A zuvor bei der Firma G in Niederösterreich beschäftigt gewesen sei, sei auch erklärlich, warum sich der Geltungsbereich auf das Bundesland Niederösterreich erstreckt habe. Er selbst sei sich keines Verschuldens bewußt, zumal er einerseits eine verläßliche Person als Betriebsleiter in der Steiermark eingesetzt habe, zum anderen handle es sich selbst im Falle des Herrn L maximal um eine geringfügige Fahrlässigkeit. Mangels eines wägbaren Verschuldens auf seiner Seite beantrage er die Einstellung des Verfahrens gegen ihn.
Im Zuge des (gegen Herrn Alois P zur Zl MBA 15-S 4232/95 geführten) Verfahrens wurde Ernst L im Rechtshilfeweg als Zeuge vernommen. Laut Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft H vom 30.8.1995 gab dieser an, er sei bei der Firma des Herrn P beschäftigt und leite den Betrieb in K. Der ungarische Staatsbürger Ferenc A sei von ihm in der Zeit vom 13.2. bis 26.4.1995 in der Zweigniederlassung in K eingestellt und beschäftigt worden. Aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit Herrn P trage er als Betriebsleiter die Verantwortung für sämtliche Belange, unter anderem auch für die Einstellung von Arbeitskräften in der Zweigniederlassung in K. Eine schriftliche Befugniserklärung liege jedoch nicht vor. Herr P habe am 14.2.1995 von der Einstellung des Herrn A erfahren und sei dieser von der Zentrale in Wien angemeldet worden. Bei der Einstellung habe er übersehen, daß sich die Arbeitserlaubnis des Ferenc A nur auf das Bundesland Niederösterreich beziehe.
In der Folge sah das Magistratische Bezirksamt für den 15. Bezirk mit Bescheid vom 10.10.1995 von der Fortführung des gegen Herrn Alois P zur Zl MBA 15-S 4232/95 geführten Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachtes der Übertretung des AuslBG ab und verfügte gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG die Einstellung des Verfahrens.
Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den
15. Bezirk, leitete in der Folge gegen den Bw (Wohnsitz: K bei H) wegen des Vorwurfes der unerlaubten Beschäftigung des Herrn Ferenc
A in der Zeit von 13.2.1995 bis 26.4.1995 in "K/Steiermark Wien" ein Verwaltungsstrafverfahren ein.
Zur Rechtfertigung aufgefordert, brachte der Bw in seiner Stellungnahme vom 14.12.1995 vor, vom Arbeitgeber Alois P sei ihm die gesamte Verantwortlichkeit für den Betrieb in K übertragen worden, eine schriftliche Befugniserklärung bzw Konkretisierung des Verantwortungsbereiches sei jedoch nicht erfolgt. Mangels entsprechender Konkretisierung des Aufgabenbereiches vertrete er daher die Rechtsansicht, daß er für die vorgeworfene Tat nicht im Sinne des § 9 VStG verantwortlich gemacht werden könne. Letztendlich habe Herr P nicht zuletzt aufgrund dieses Umstandes wegen des selben Deliktes nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG zur Zl MBA 23-S 6295/95 die verhängte Strafe von S 5.000,-- akzeptiert, sodaß er meine, daß der Strafanspruch des Staates auch ihm gegenüber konsumiert sei. Er beantrage ausdrücklich die Beischaffung des erwähnten Aktes des Magistratisches Bezirksamtes für den 23. Bezirk.
Mit dem vom Bw erwähnten Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, vom 10.8.1995, Zl MBA 23-S 6295/95 wurde Herr Alois P schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber zu verantworten, daß in der Zeit vom 13.2.1995 bis mindestens 23.5.1995 - entgegen der Bestimmung des § 3 Abs 1 AuslBG - der ausländische Staatsbürger Ferenc A ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung mit der Durchführung von Fleischzerlegearbeiten im Betrieb in K/Steiermark beschäftigt worden sei. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über Herrn Alois P eine Geldstrafe in der Höhe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Tage) verhängt.
Das Magistratische Bezirksamt für den 15. Bezirk forderte den Akt MBA 23-S 6295/95 zur Einsicht an. Eine Kopie des gegen Herrn P ergangenen Straferkenntnisses vom 10.8.1995 wurde zu den Akten genommen. Ermittlungen der Erstbehörde in Richtung der Bestellung des Bw zum verantwortlichen Beauftragen im Sinne des § 9 Abs 2 VStG sind nicht aktenkundig.
Mit dem nunmehr vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien angefochtenen Straferkenntnis der Erstbehörde wurde der Bw schuldig erkannt, er habe als verantwortlicher Betriebsleiter des Zerlegebetriebes der Fleischerei des Alois P (Hauptbetrieb in Wien, N-gasse) vom 13.2.1995 bis 26.4.1995 im Zerlegebetrieb in K/Steiermark den Ausländer Ferenc A, Staatsangehörigkeit: Ungarn, als Arbeiter beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a erster Stafsatz AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 7 Tage) verhängt.
In seiner gegen dieses Straferkenntnis innerhalb offener Frist erhobenen Berufung brachte der Bw vor, die Erstbehörde sei unzutreffenderweise davon ausgegangen, daß er als verantwortlicher Betriebsleiter des Zerlegebetriebes der Fleischerei des Alois P die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit betreffend die Einstellung des Ausländers Ferenc A zu tragen hätte. Richtig sei, daß er den ungarischen Staatsbürger Ferenc A eingestellt habe, zumal er grundsätzlich die Ermächtigung habe, Arbeitskräfte im Namen und auf Rechnung seines Dienstgebers einzustellen. So sehr ihm auch bewußt sei, daß er grundsätzlich Arbeitskräfte einstellen könne, so vertrete er doch die Ansicht, daß letztendlich sein Dienstgeber für die Einhaltung der verwaltungsbehördlichen Vorschriften Sorge zu tragen habe. Er verweise insbesondere auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der Verantwortungsbereich eines Arbeitnehmers iSd des § 9 VStG konkret umrissen sein müsse, was im vorliegenden Fall mit Sicherheit nicht gegeben gewesen sei. Beantragt werde daher die Feststellung, daß er nicht rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten iSd VStG bestellt worden sei. Ferner wolle er darauf hinweisen, daß Herr Alois P als sein Dienstgeber für die nunmehr ihm angelastete Tat bereits rechtskräftig zur Zl MBA 23-S 6295/95 verurteilt worden sei, wobei in Entsprechung seiner Rechtsansicht Herr P die gegen ihn verhängte Strafe in der Höhe von S 5.000,-- abzeptiert habe. In seinen Augen stelle dieses Akzeptieren den wohl dringlichsten Beweis dar, daß die verwaltungsbehördliche Verantwortlichkeit von Seiten seines Dienstgebers nicht rechtswirksam auf seine Person übertragen worden sei. Mit diesem Umstand habe sich die Erstbehörde in keiner Weise auseinandergesetzt und sei seinem Antrag auf Beischaffung des entsprechenden Aktes in erster Instanz weder entsprochen noch in irgendeiner Weise begründet worden, warum von diesem Beweis Abstand genommen worden sei, sodaß hierin auch ein erheblicher Verfahrensmangel zu erblicken sei.
Diese Berufung wurde dem Arbeitsinspektorat für den 11. Aufsichtsbezirk mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt; das Arbeitsinspektorat für den 11. Aufsichtsbezirk hat sich jedoch hierzu nicht geäußert.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien forderte vom Magistratischen Bezirksamt für den 23. Bezirk den Akt zur Zl MBA 23-S 6295/95 zur Einsichtnahme an.
Am 24.2.1998 teilte Herr Mag N vom Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten telefonisch mit, daß gegen die Einstellung des Verfahrens keine Einwände bestünden, weil ohnehin schon der handelsrechtliche Geschäftsführer bestraft worden sei.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Nach § 9 Abs 3 VStG kann eine physische Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen. Nach § 9 Abs 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sei, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Die Erstbehörde hat in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt, eine "schriftliche" Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sei gemäß § 9 Abs 2 VStG nicht ausdrücklich erforderlich. Eine mündliche Vereinbarung sei hier ausreichend. Zudem sei bereits im Verfahren gegen Herrn Alois P vom Bw am 30.8.1995 zeugenschaftlich ausgesagt worden, daß Herr A von ihm eingestellt und beschäftigt worden sei. Außerdem habe der Bw erklärt, daß er aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit Herrn Alois P als Betriebsleiter die Verantwortung für sämtliche Belange, ua auch die Einstellung von Arbeitskräften in der Zweigniederlassung in K trage.
Damit verkennt die Erstbehörde die Rechtslage.
Um von einem verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs 2 und 4 VStG sprechen zu können, bedarf es der Bestellung einer Person zum verantwortlichen Beauftragten und ihrer nachweislichen Zustimmung. Erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, wirkt diese Bestellung. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt der verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des Inhabers des Unternehmens oder des zur Vertretung nach außen Berufenen. Der Zustimmungsnachweis muß aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammen und bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens einlangen (vgl zB das Erk des VwGH vom 18.5.1992, Zl 91/10/0087).
Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann allerdings nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc); dies trifft sohin auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandegekommenes Beweisergebnis (wie etwa die erst im Verwaltungsstrafverfahren abgelegte Zeugenaussage des "verantwortlichen Beauftragten") nicht zu. (vgl das Erk des VwGH vom 12.3.1990, Zl 90/19/0069). Durch die Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten zu seiner Bestellung tritt dieser - sofern seine Bestellung der Behörde bekanntgegeben wird - in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht an die Stelle des zunächst zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften Verpflichteten dh, im Falle juristischer Personen an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit erfordert es, daß die Bestellung und die damit übereinstimmende Zustimmung so erklärt werden, daß kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht. In der Übertragung von bestimmten Aufgaben innerhalb eines Unternehmens an einzelne Beschäftigte liegt noch nicht die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem ausführlich begründeten Erkenntnis vom 12.12.1991, Zl 91/06/0084, dargetan hat, bedeutet "nachweislich" im § 9 Abs 4 VStG nicht "nachweisbar" (im Sinne von "einem Beweis zugänglich"), sondern "durch Nachweis bestätigt, belegt"; im Zusammenhang mit dem Zustimmungserfordernis des verantwortlichen Beauftragten komme dadurch zum Ausdruck, daß die Zustimmung zur Bestellung schon vor der Tat belegbar (dh durch ein präsentes Beweismittel) erteilt und nicht bloß im nachhinein bewiesen werden müsse. Auch hat der Gerichtshof in diesem Erkenntnis weiters ausgeführt, § 46 AVG stehe der Aufstellung von Beweisregeln durch die Behörde, nicht aber etwa der Aufstellung einer gesetzlichen Beweisregel entgegen, was jedenfalls für die Aufstellung einer solcher Regel im Verwaltungsstrafgesetz zutrifft.
Es bedarf keiner näheren Erläuterung, daß das Schreiben (des Herrn Alois P vom 26.7.1995 in dem zunächst gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren zur Zl MBA 15-S 4232/95), laut welchem der Bw Betriebsleiter des Zerlegebetriebes in K/Steiermark sei, keinen "Zustimmungsnachweis" darstellt. Was aber die Aussage des Bw im Rahmen seiner Einvernahme als Zeuge am 30.8.1995 anlangt, so handelt es sich hiebei - dies trifft im übrigen auch auf das vorzitierte Schreiben zu - um kein Beweisergebnis, das schon vor Begehung der Tat vorhanden war (vgl abermals das Erk des VwGH vom 12.3.1990, Zl 90/19/0069).
Die Erstbehörde hat daher die Rechtslage verkannt, weil sie den Bw aufgrund der zitierten Beweismittel als verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 4 VStG qualifizierte und ihn für die gegenständliche Verwaltungsübertretung bestraft hat. Da das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw als verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 4 VStG geführt wurde, ohne daß die Voraussetzungen hiefür vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden. Auf das weitere Berufungsvorbringen brauchte angesichts dieses Sachverhaltes nicht mehr eingegangen zu werden. Auch brauchte nicht mehr näher geprüft zu werden, ob mit dem Magistrat der Stadt Wien überhaupt die zuständige Behörde eingeschritten ist (vgl zB das Erk des VwGH vom 7.4.1995, Zl 95/02/0069 zur Frage des Tatortes, wenn für einen Filialbetrieb ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 VStG bestellt ist).
