Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung des Herrn Kurt D, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, vom 3.3.1998, Zl MBA 23 - S 748/98, wegen Übertretung des § 367 Ziffer 25 Gewerbeordnung 1994 iVm 1) Punkt 61, 2) Punkt und 3) Punkt 74 des Bescheides vom 15.11.1989, Zl MBA 23 - S 19054/5/89, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Abänderung bestätigt, daß in der Tatumschreibung zu 1) es anstatt: "war in der Betriebsanlage nur ein Attest über die brandschutztechnischen Qualifikationen der markisenartigen Deckenverkleidung vorhanden, dessen Gültigkeit bereits im April 1996 erloschen war" wie folgt zu lauten hat: "war in der Betriebsanlage hinsichtlich der markisenartigen Deckenverkleidung kein gültiger Nachweis über die Eigenschaft "schwer brennbar" (Brennbarkeitsklasse B1 gemäß Ö-Norm B 3800, Teil 1) zur behördlichen Einsichtnahme bereitgehalten, da die Gültigkeit des Attestes über die brandschutztechnische Qualifikation der markisenartigen Deckenverkleidung bereits im April 1996 erloschen war",
in der Tatumschreibung zu 2) es anstatt: "konnte für die sich zwischen dem Lager und der Feinkostabteilung befindlichen Stahlblechtür mit Glaseinsatz keine Bestätigung hinsichtlich deren brandhemmenden Eigenschaft vorgelegt werden" wie folgt zu lauten hat: "war die sich in einer brandabschnittsbegrenzenden Wand befindliche Türe zwischen dem Lager und der Feinkostabteilung nicht brandhemmend (T 30) gemäß der Ö-Norm B 3850 ausgeführt, da es sich um eine Stahlblechtüre handelte, wobei sowohl das Türblatt als auch der Glaseinsatz nicht brandhemmend gemäß der Ö-Norm B 3850 ausgeführt war",
in der Tatumschreibung zu 3) nach: "ca 2.000 Stück Druckgaspackungen (Rexona, Rasierschäume, Styling-Föhn, Haartönungsschäume)" die Worte: "im Verkaufsraum" einzufügen sind.
Die verletzten Rechtsvorschriften haben zu lauten:
1) § 367 Ziffer 25 GewO 1994 in Verbindung mit Auflagepunkt 61) des rechtskräftigen Bescheides vom 15.11.1989, MBA 23 - BA 19054/5/89 in Verbindung mit Punkt 7) der Ö-Norm B 3800, Teil 1,
2) § 367 Ziffer 25 GewO 1994 in Verbindung mit Auflagepunkt 66) des rechtskräftigen Bescheides vom 15.11.1989, MBA 23 - BA 19054/5/89 in Verbindung mit der Ö-Norm B 3850 (Fassung 01.10.1986) Punkt 3.1 und 3.2,
3) § 367 Ziffer 25 GewO 1994 in Verbindung mit Auflagepunkt 74) des rechtskräftigen Bescheides vom 15.11.1989, MBA 23 - BA 19054/5/89 in Verbindung mit den §§ 29 und 30 der Verordnung über die Lagerung von Druckgaspackungen in gewerblichen Betriebsanlagen, BGBl Nr 435/1982 in der Fassung BGBl Nr 503/1986. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Schilling 1.500,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Begründung:
Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt zur Last gelegt:
"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der M-Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 12.01.1998 in der Betriebsanlage Wien, B-Straße insofern gegen die Gewerbeordnung verstoßen hat, als folgende Auflagen des Bescheides vom 15.11.1989, Zahl MBA 23 - BA 19054/5/89 nicht eingehalten wurden:
1) entgegen Auflage 61), wonach Beläge und Verkleidungen von Fußböden, Wänden und Decken (ausgenommen Tapeten) sowie Dekorationen und dgl mindestens schwer brennbar sein müssen (Brennbarkeitsklasse B1 gemäß Ö-Norm B 3800, Teil 1) und der Nachweis über diese Eigenschaft seitens des Herstellers oder Lieferanten in der Betriebsanlage zur behördlichen Einsichtnahme bereitzuhalten ist, war in der Betriebsanlage nur ein Attest über die brandschutztechnischen Qualifikation der markisenartigen Deckenverkleidung vorhanden, dessen Gültigkeit bereits im April 1996 erloschen war,
2) entgegen Auflage 66), wonach die Türen in den brandabschnittsbegrenzenden Wänden brandhemmend (T 30) gemäß Ö-Norm B 3850 ausgeführt werden müssen und Doppelflügeltüren mit Schließfolgeregler auszustatten sind, konnte für die sich zwischen dem Lager und der Feinkostabteilung befindliche Stahlblechtür mit Glaseinsatz keine Bestätigung hinsichtlich deren brandhemmenden Eigenschaft vorgelegt werden,
3) entgegen Auflage 74), wonach im Verkaufsraum sämtliche Druckgaspackungen nur in Regalen und/oder Regalfächern, die gemäß den Bestimmungen der §§ 29 und 30 der Verordnung über die Lagerung von Druckgaspackungen in gewerblichen Betriebsanlagen (BGBl Nr 435/1982) und der zugehörigen Änderung (BGBl Nr 503/1986) ausgebildet sein müssen, vorrätig gehalten werden dürfen, wurden ca 2.000 Stück Druckgaspackungen (Rexona, Rasierschäume, Styling-Föhn, Haartönungsschäume) nicht in wärmedämmenden Regalen in der Betriebsanlage zum Verkauf bereitgehalten, sondern auf herkömmlichen Blechfachböden ohne Seitenwände.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Ziffer 25 Gewerbeordnung 1994 in Verbindung mit den Auflagen 61), 66) und 74) des Bescheides vom 15.11.1989, Zahl MBA 23 - BA 19054/5/89
Wegen diesen Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen zu je S 2.500,--, zusammen S 7.500,--, falls diese uneinbringlich sind, 3 Ersatzfreiheitsstrafen von je einem Tag und 12 Stunden, zusammen vier Tage und 12 Stunden, gemäß § 367 Einleitungssatz in Verbindung mit § 370 Abs 2 Gewerbeordnung. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 750,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 8.250,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der der Berufungswerber inhaltliche Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht. Tatsächlich sei im angefochtenen Straferkenntnis der dem Berufungswerber zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert und werde dieser auch bestritten.
Weiters wird eingewendet, daß das Verschulden des Berufungswerbers selbst dann, wenn der ihm zur Last gelegte Sachverhalt zutreffen würde, gering wäre, da der Beschuldigte stets alles in seiner Macht stehende unternommen habe, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Er habe insbesondere die ihm unterstehenden Mitarbeiter entsprechend geschult und laufend (zumeist täglich) kontrolliert. Daß es dennoch bisweilen zu Unzulänglichkeiten kommen könne, liege in der auch vom Beschuldigten nicht beseitigbaren Unvollkommenheit seiner Mitarbeiter. Darüber hinaus entspreche die über den Beschuldigten verhängte Strafe - selbst wenn der Sachverhalt vorliegen würde und strafbar wäre - nicht den Strafzumessungsregeln des VStG und sei daher rechtswidrig. Der Berufungswerber habe keine einschlägigen Vorstrafen und hätten die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Angesichts eines allfälligen geringen Verschuldens wäre gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen. Äußerst hilfsweise werde gerügt, daß die Strafzumessungsregeln des VStG nicht befolgt und die Strafe zu hoch bemessen worden sei. Das angefochtene Straferkenntnis erweise sich aus all den angeführten Gründen als rechtswidrig.
Unter dem Titel der Verletzung von Verfahrensvorschriften brachte der Beschuldigte vor, er habe in seiner Rechtfertigung Beweisanträge gestellt, denen die Behörde erster Instanz nicht Folge geleistet hätte.
Es wurde daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen. Hilfsweise wurde beantragt, die über den Beschuldigten verhängte Strafe herabzusetzen. Antragsgemäß führte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien am 27.05.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher eine rechtsfreundliche Vertreterin für den Berufungswerber teilnahm und in welcher Werkmeister Ö zeugenschaftlich einvernommen wurde.
Die Beschuldigtenvertreterin brachte vor:
"Verwiesen wird auf die bisherigen Ausführungen. Vorgebracht wird noch, daß zu Punkt 1) nicht angelastet wurde, daß der Nachweis über die Eigenschaften seitens des Herstellers oder Lieferanten in der Betriebsanlage zur behördlichen Einsichtnahme bereitgehalten wurde. Zu Punkt 2) wurde der falsche Auflagepunkt herangezogen bzw ergibt sich aus dem zitierten Auflagepunkt kein Verstoß gegen diesen, dadurch daß keine Bestätigung hinsichtlich der brandhemmenden Eigenschaften vorgelegt werden konnte. Zu Punkt 3) ist nicht aus der Tatanlastung ersichtlich, ob die 2.000 Stück Druckgaspackungen im Verkaufsraum der Betriebsanlage zum Verkauf bereitgehalten wurden."
Werkmeister Ö führte folgendes aus:
"Zu Punkt 1) kann ich aussagen, daß zwar ein Attest vorhanden war, dessen Gültigkeit war jedoch bereits mit April 1996 erloschen. Ich fragte, ob ein gültiges Attest vorhanden sei, mir wurde jedoch geantwortet, es gebe nur dieses Attest, wo die Gültigkeit bereits erloschen war.
Zu Punkt 2): Die Tür zwischen Lager und Feinkostabteilung war augenscheinlich nicht brandhemmend gemäß der Ö-Norm B 3850 ausgeführt. Bei der Türblattfüllung und beim Glaseinsatz konnte von mir nicht augenscheinlich festgestellt werden, ob diese brandhemmend ausgeführt sind. Es war auf der Türe kein Firmenpickerl bzw keine entsprechende Kennzeichnung vorhanden. Ich fragte daher, ob es ein entsprechendes Attest gibt, das bestätigt, daß die Türe brandhemmend ausgeführt ist, ein solches Attest gab es aber nicht. Diese Türe gehört zu den Türen in den brandabschnittsbegrenzenden Wänden. Bei den anderen Türen, die brandhemmend auszuführen sind, war augenscheinlich die brandhemmende Eigenschaft der Türe zu erkennen.
Zu Punkt 3): Es standen ca 2.000 Stück DP im Bereich der Parfumerieabteilung im Verkaufsraum der Betriebsanlage auf Blechfachböden und teilweise auch außerhalb der Regale auf Plastikangebotskörben. Die Regale haben deshalb nicht den Bestimmungen der DP1 entsprochen, da es sich um einfache, normale Blechfachböden gehandelt hat, denen die wärmedämmende Eigenschaft fehlt, so daß die Brandhitze von unten nach oben nicht unterbunden werden kann. Weiters fehlten die wärmedämmenden bzw brandhemmenden Seitenwände. Es waren überhaupt keine Seitenwände vorhanden. Zu Punkt 2) Die brandabschnittsbegrenzenden Wände sind auf den Betriebsanlagenplan eingezeichnet. Daß es sich um eine Türe in einer brandabschnittsbegrenzenden Wand gehandelt hat, habe ich deshalb feststellen können, da ich vor der Kontrolle die Betriebsanlagenpläne durchgesehen habe und mich hinsichtlich auch der brandabschnittsbegrenzenden Wände informiert habe. Zudem kenne ich gegenständliche Betriebsanlage bereits seit ca fünf Jahren. Mir ist deshalb die räumliche Anordnung bekannt."
Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:
Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 (GewO) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 82a Abs 1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 oder 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Gegenständlichem Straferkenntnis liegt der Erhebungsbericht des Werkmeister Ö vom 13.01.1998 zugrunde, in welchem folgendes festgehalten wird:
"Zur da Anfrage wird nach Erhebung mitgeteilt, daß folgende Auflagen des Bescheides vom 15. November 1989, Zahl MBA 23 - BA 19054/5/89 noch nicht eingehalten waren:
Punkt 61) Es konnte zwar ein Attest der brandschutztechnischen Qualifikation der markisenartigen Deckenverkleidungen vorgelegt werden, jedoch erlosch dessen Gültigkeit mit April 1996. Punkt 66) Es konnte keine Bestätigung der Stahlblechtür mit Glaseinsatz (zwischen Lager und Feinkostabteilung) hinsichtlich der brandhemmenden Eigenschaft vorgelegt werden.
Punkt 74) ca 2.000 Stück Druckgaspackungen (Rexona, Rasierschäume, Styling-Föhn, Haartönungsschäume ...) werden nicht in wärmedämmenden Regalen in der Betriebsanlage zum Verkauf bereitgehalten, sondern auf herkömmlichen Blechfachböden ohne Seitenwänden.
Die übrigen am 1. Juli 1997 festgestellten Mängel waren zum Zeitpunkt der Erhebung behoben."
Da seitens des Beschuldigten der Sachverhaltsdarstellung des Zeugen Ö in der mündlichen Verhandlung, der unter Wahrheitspflicht und der Strafsanktionsdrohung des § 289 StGB einvernommen wurde und dabei einen glaubwürdigen und überzeugenden Eindruck vermittelte und bei dem auf Grund seiner Schulung und Erfahrung auch davon ausgegangen werden konnte, daß er im Stande ist (auch augenscheinlich), derartige Sachverhalte hinreichend auf ihre Relevanz zu prüfen und entsprechend Bericht zu erstatten, nicht mehr entgegengetreten wurde, konnte diese Sachverhaltsannahme - unter Bezugnahme auf die diesbezügliche, oben angeführte Anzeige - gegenständlicher Entscheidung zugrundegelegt werden.
Zu den einzelnen Punkten ist folgendes auszuführen:
Zu Punkt 1)
Es ist zwar richtig, daß für die markisenartige Deckenverkleidung ein Attest über die brandschutztechnischen Qualifikationen vorgelegt werden konnte, jedoch war die Gültigkeit dieses Attestes mit April 1996 erloschen. Nach dem Sinn und Zweck gegenständlicher Auflage in Verbindung mit der bezughabenden Ö-Norm B 3800, Teil 1, ergibt sich unzweifelhaft, daß der Auflagepunkt nur dann erfüllt wird, wenn ein gültiges Prüfzeugnis vorhanden und in der Betriebsanlage zur Einsicht bereitgehalten wird.
Zu Punkt 2)
Auf Grund der Zeugenaussage des Werkmeister Ö ist davon auszugehen, daß gegenständliche Türe nicht den brandhemmenden Erfordernissen (T 30) der Ö-Norm B 3850 entspricht. Wie schon oben ausgeführt, kann vom Werkmeister Ö auf Grund seiner langjährigen Erfahrung und Ausbildung davon ausgegangen werden, daß er mit Sicherheit beurteilen kann, ob Türblätter bzw ein Glaseinsatz den Anforderungen der Ö-Norm B 3850 entspricht oder - wie im gegenständlichen Fall - nicht entspricht, zumal ein entsprechendes Attest, welches Gegenteiliges bestätigen würde, nicht vorhanden war.
Zu Punkt 3)
Dadurch, daß § 367 Ziffer 25 GewO auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, welche im konkreten Fall wiederum auf die §§ 29 und 30 der Druckgaspackungsverordnung verweisen, wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes. Somit wurde durch den Verweis im Auflagepunkt 24) auf die Druckgaspackungsverordnung die §§ 29 und 30, auf welche verwiesen wurde, zum Teil des Straftatbestandes.
§ 29 und § 30 der Druckgaspackungsverordnung sind daher in dem Umfang der Bescheidauflage insofern einzuhalten, als die Regale oder Regalfächer, in welchen Druckgaspackungen vorrätig gehalten werden, den Bestimmungen der §§ 29 und 30 der Druckgaspackungsverordnung entsprechen müssen.
Daß die in Rede stehenden Regale entsprechend der vorgeschriebenen Auflage den Bestimmungen der §§ 29 und 30 Druckgaspackungsverordnung entsprochen haben, wird vom Beschuldigten nicht behauptet.
Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretungen erweist sich daher als gegeben.
Zur subjektiven Tatseite - somit zum Verschulden - ist folgendes auszuführen:
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Ziffer 25 GewO 1994 handelt es sich um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG (vgl VwGH 25.11.1986, 86/04/0116). In solchen Fällen ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 06.11.1974, 1779/73) sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, den Entlastungsbeweis für mangelndes Verschulden an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.
Wenn der Berufungswerber nun in diesem Zusammenhang vorbringt, er habe stets alles in seiner Macht stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten und habe insbesondere die ihm unterstehenden Mitarbeiter entsprechend geschult und laufend (zumeist täglich) kontrolliert, wobei es dennoch bisweilen zu Unzulänglichkeiten kommen kann, da dies in der auch vom Beschuldigten nicht beseitigbaren Unvollkommenheit seiner Mitarbeiter liege, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, daß Überprüfungen laufend erfolgten, nicht geeignet sind, mangelndes Verschulden im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG glaubhaft zu machen.
Der Berufung war somit, da sowohl der objektive, wie auch der subjektive Tatbestand als gegeben anzunehmen waren, in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, die einerseits einer korrekten Tatumschreibung, anderseits der richtigen Zitierung der heranzuziehenden Normen diente. Die entsprechende Präzisierung in der Tatumschreibung konnte deshalb erfolgen, weil im Hinblck auf die Tatzeit (12.01.1998) die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist noch offen stand.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelasteten Verwaltungsübertretungen wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen für gewerbliche Betriebsanlagen, die ein gefahrloses Betreiben der Betriebsanlage gewährleisten soll, erheblich geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden.
Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Erschwerend war zu werten, daß der Beschuldigte einschlägig vorgemerkt ist.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und den gesetzlichen Strafrahmen erweisen sich die verhängten Geldstrafen auch unter Berücksichtigung von durchschnittlichen Einkommensverhältnisse, Vermögenslosigkeit und dem Fehlen von Sorgepflichten als durchaus angemessen und im Hinblick auf den vorliegenden Erschwerungsgrund als durchaus angemessen und keinesfalls zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.
Eine Anwendung des § 21 VStG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da zum einen das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig anzusehen ist, zum anderen, da auch der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Taten nicht als gering gewertet werden kann und von einem unbedeutenden Ausmaß der Folgen im Sinne des § 21 Abs 1 VStG (hier: der als Folge der festgestellten Übertretungen in Kauf genommenen Gefährdungen) somit keine Rede sein kann. Dazu kommt, daß der Verwaltungsgerichtshof zu Recht erkannt hat (siehe VwGH vom 11.7.1996, 95/07/0208), daß in Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden kann, somit eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht kommt.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
