Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied
Mag Obrist über die Berufung des Herrn , geboren am
,
wohnhaft in , vertreten durch Herrn Rechtsanwalt
,
vom 23 12 1997, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft
Oberwart vom 27 11 1997, Zl 300-1665-1997, wegen Bestrafung nach der
Straßenverkehrsordnung (StVO) 1960 zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit
der Maßgabe bestätigt, daß der auferlegte Auslagenersatz der Kosten der Blutalkoholuntersuchung in der Höhe von S 1681,-- zu entfallen hat.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der Strafhöhe, das sind S 2 000,--, zu leisten.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber für schuldig erkannt, er habe am 30 03 1997 um 05 10 Uhr auf der B 50 an
einer näher bezeichneten Stelle in den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
gelenkt. Dadurch habe er § 99 Abs 1 lit a in Verbindung mit § 5 Abs 1 StVO 1960 verletzt. Es wurde über ihn eine Geldstrafe von S 10000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden) verhängt. Weiters wurde dem Berufungswerber gemäß § 5a Abs 2 StVO der Ersatz der Auslagen der Untersuchungskosten der Blutalkoholuntersuchung in Höhe von S 1681,-- auferlegt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen
zu haben. Er rechtfertigt sich im wesentlichen damit, daß der Alkotest in rechtswidriger Weise durchgeführt worden sei. Er sei auch
nicht rechtserheblich alkoholisiert gewesen. Er habe sich einer freiwilligen Blutabnahme unterzogen und widerspräche es jeder Lebenserfahrung, daß er dies im Falle seiner Alkoholisierung getan hätte. Er beantrage eine neuerliche Untersuchung seiner Blutprobe zwecks Überprüfung des Gutachtens vom 03 04 1997 der Universität Graz. Die Bezirkshauptmannschaft sei vom irrigen Standpunkt ausgegangen, daß das Messergebnis des Alkomattestes mit dem Ergebnis der Blutuntersuchung übereinstimme. Begründet habe die Behörde diesen
Standpunkt nicht. Die Behörde habe außerdem übersehen, daß Vorschriften gemäß europäischer Richtlinien, welche jüngst ergangen sind und in vertikaler Weise in Österreich zur Anwendung zu bringen sind ... in ebenso entsprechender Weise zu nostrifizieren und in der Folge zu notifizieren sind. Eine nicht nostrifizierte und nicht notifizierte Vorschrift sei nicht zur Anwendung zu bringen, wenn sie nicht in einer entsprechenden Weise veröffentlicht worden sei. Dies treffe auf die bezughabenden Eignungsvorschriften und auch auf die Eichungsvorschriften zu, sodaß die Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch einen Alkomaten nicht zulässig gewesen sei.
Hierüber wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung folgendes erwogen:
Gemäß § 5 Abs 1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von
0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.
Das Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für das Burgenland, Verkehrsabteilung, Außenstelle Oberwart, vom 30 03 1997. Aus dieser Anzeige ergibt sich,
daß RI im Zuge der Verkehrsüberwachung den Berufungswerber
anhielt und deutliche Alkoholisierungsmerkmale feststellte. Außerdem gab der Berufungswerber an, vor Fahrtantritt Alkohl konsumiert zu haben. Der Gendarmeriebeamte forderte diesen zur Ablegung eines Alkotestes mittels Alkomat auf. Die letzte amtliche Überprüfung des Gerätes erfolgte am 12 12 1996. Der Anzeige beigeschlossen ist das vom Alkomaten ausgedruckte Meßprotokoll, aus dem hervorgeht, daß die Messung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt um 05 15 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,70 mg/l und um 05 16 Uhr einen solchen von 0,71 mg/l ergab.
Aktenkundig ist weiters, daß der Beschuldigte in der Folge das SKH Oberwart aufsuchte, wo um 06 00 Uhr eine Blutabnahme durchgeführt wurde. Laut Gutachten des Institutes für Gerichtliche Medizin der Universität Graz ergab die Untersuchung dieser Blutprobe eine Blutalkoholkonzentration von 1,5 Promille.
Der in der mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommene Gendarmeriebeamte schilderte den Sachverhalt wie folgt:
Wir führten Verkehrskontrollen in Oberwart in der Grazerstraße durch.
Der Beschuldigte hat auf mein Haltezeichen nicht sofort reagiert, sondern erst auf meiner Höhe zu bremsen begonnen. Ich führte eine Verkehrskontrolle durch und stellte beim Berufungswerber Alkoholisierungssymptome (schwankenden Gang, lallende Aussprache, Alkoholgeruch aus dem Mund) fest. Ich forderte den Berufungswerber zum Alkomattest auf, den er auch ablegte. Es wurde das der Anzeige beigeschlossene Meßprotokoll vom Alkomaten ausgedruckt. Der Beschuldigte bezweifelte die Richtigkeit dieses Meßergebnisses.
Auf Befragen des Rechtsvertreters:
Bei der Blutabnahme im Krankenhaus Oberwart war ich nicht mehr dabei.
Der Beschuldigte hat zweimal in den Alkomaten geblasen. Es kamen zwei
gültige Ergebnisse zustande. Der Alkomat ist, wenn wir mit dem Fahrzeug fahren, ständig eingeschaltet. Im Fahrzeug des Beschuldigten
fuhr eine Frau, nämlich Frau mit. Wann der Alkomat das letzte Mal überprüft wurde, weiß ich heute nicht mehr. Dies erfolgt allerdings automatisch alle 1/2 Jahr.
Der Verwaltungssenat geht von diesem Sachverhalt, wie er sich aus den
Angaben des Zeugen ergibt aus. Dieser stand bei seiner Einvernahme unter Wahrheitspflicht und hat er im Falle einer Falschaussage mit strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen. Seinen Angaben, die auch mit der Anzeige übereinstimmen, wird daher mehr Glaube geschenkt als der Verantwortung des Berufungswerbers, dem es freisteht, sich so zu rechtfertigen, wie es für ihn am günstigsten ist.
Unstrittig ist im übrigen, daß die Alkomatuntersuchung den Wert von 0,70 mg/l (niedrigerer Wert) und die Blutuntersuchung den Wert von 1,5 Promille ergeben haben. Damit ist die dem Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erwiesen.
Wenn der Berufungswerber vermeint, ein Alkotest mittels Alkomat sei rechtswidrig, so ist ihm zu entgegnen, daß die Zulässigkeit der Untersuchung mit diesem Gerät in § 5 Abs 3 StVO ausdrücklich vorgesehen ist. Außerdem wäre selbst die Berücksichtigung von Beweisergebnissen, die auf gesetzwidrige Weise gewonnen wurden, zur Ermittlung der materiellen Wahrheit nur dann unzulässig, wenn das Gesetz dies anordnet oder wenn die Verwendung des betreffenden Beweisergebnisses dem Zweck des durch seine Gewinnung verletzten Verbotes widerspräche (VwGH vom 24 03 1993, Zl 92/03/0229). Auch das Verstreichen der Nacheichfrist bei einem Alkomaten würde nicht zu einer grundsätzlichen Unzulässigkeit dieses Beweismittels führen. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, ob ein tatsächlicher Meßfehler vorlag (VwGH vom 12 07 1995, Zl 95/03/0099). Dafür liegen im gegenständlichen Fall keinerlei Anhaltspunkte vor und
wird ein tatsächlicher Meßfehler auch vom Berufungswerber nicht behauptet.
Zu der von ihm in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten und seiner Ansicht nach erforderlichen Nostrifizierung und Notifizierung von nicht näher genannten Vorschriften wird bemerkt, daß der Berufungswerber auch damit nicht durchdringen kann, weil selbst dann,
wenn aufgrund formaler Vorschriften etwa das Eich- und Meßgesetz nicht mehr gelten sollte, das vorliegende Gerät trotzdem ein taugliches Instrument zur Feststellung der Alkoholisierung darstellte. Das Gerät wurde den vorgesehenen Überprüfungen unterzogen
und war daher unabhängig von den rechtlichen Grundlagen im technischen Sinne geeicht und ist damit davon auszugehen, daß es dem technischen Meßstandard, auf den es allein ankommt, entsprochen hat. Ein weiteres Eingehen auf dieses Berufungsvorbringen erübrigt sich, abgesehen davon, daß diese Behauptung unkonkretisiert geblieben ist, im vorliegenden Fall auch im Hinblick darauf, daß der Beweis der Alkoholisierung weiters durch das Ergebnis der Blutuntersuchung erbracht ist.
Die vom Berufungswerber im Zusammenhang mit seinem Begehren auf neuerliche Untersuchung der Blutprobe aufgestellte These, es widerspräche der Lebenserfahrung, daß sich jemand freiwillig einer Blutuntersuchung unterziehe, wenn er alkoholisiert wäre, ist dem Verwaltungssenat unbekannt. Eine allgemeine Erfahrungstatsache ist vielmehr, daß die subjektive Einschätzung hinsichtlich einer Alkoholisierung von vielen Faktoren abhängt und mit dem Ergebnis einer Untersuchung keinesweges übereinstimmen muß. Jedenfalls ist das
vom Berufungswerber vorgetragene Argument nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der vom Institut für Gerichtliche Medizin der Universität Graz durch chemische Untersuchung festgestellten Blutalkoholkonzentration aufkommen zu lassen. Dies insbesondere auch nicht im Hinblick darauf, daß der festgestellte Blutalkoholwert von 1,5 Promille ungefähr dem festgestellten Alkoholgehalt der Atemluft von 0,7 mg/l entspricht. Wenn dem Berufungswerber eine diesbezügliche
Begründung im Straferkenntnis abgeht, so sei er darauf hingewiesen, daß sich dies - unabhängig von wissenschaftlichen Berechnungen - schon allein daraus ergibt, daß der Gesetzgeber den Wert von 0,8 Promille Blutalkoholgehalt mit 0,4 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft umgerechnet hat. Daß der vom Alkomat gemessene Wert für den Berufungswerber etwas günstiger ist, ist auf die bei dieser Umrechnung erfolgte Aufrundung zurückzuführen. Jedenfalls lag der festgestellte Alkoholgehalt bei beiden Untersuchungen weit - nämlich bei etwa dem Doppelten - über dem Grenzwert.
Da aufgrund der vorliegenden Beweise ein klares Bild über alle wesentlichen Sachverhaltselemente gegeben ist, wurden weitere Beweisaufnahmen nicht für erforderlich erachtet. So insbesondere auch
nicht die persönliche Einvernahme des Berufungswerbers, der zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, der aber ohnehin durch seinen Rechtsanwalt vertreten war. Der Rechtsmittelwerber hat daher das ihm vorgeworfene Verwaltungsdelikt zu verantworten. Zum Verschulden sei auf § 5 VStG verwiesen.
§ 5a Abs 2 StVO 1960 bestimmt, daß die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen sind, wenn bei einer Untersuchung nach § 5 Abs 2, 5, 6, 7 oder 8 eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist. Die Kosten der Untersuchung sind nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975, BGBl Nr 136, vorzuschreiben. Aus dieser Gesetzesbestimmung ergibt sich, daß die Behörde die Kosten der
Untersuchung dem Berufungswerber vorzuschreiben hat. Dabei ist in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu
§ 76 AVG und § 64 Abs 3 VStG davon auszugehen, daß vorerst die Festsetzung der Sachverständigengebühr in Form eines Bescheides gegenüber dem Sachverständigen zu erfolgen hat. Erst dann, wenn dies rechtskräftig erfolgt ist, kann durch einen eigenen Kostenbescheid der diesbezügliche Betrag auf den Berufungswerber überwälzt werden. Da dies im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, war die Vorschreibung der Untersuchungskosten aufzuheben.
Zur Strafbemessung:
Die der Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte in nicht unerheblichem Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient. Übermäßiger Alkoholkonsum im Straßenverkehr ist oft Anlaß schwerster Verkehrsunfälle. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht als gering angesehen werden. Daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder, daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch auf Grund besonderer Tatumstände anzunehmen und kann daher das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig
angesehen werden.
Bei der Strafbemessung war mildernd kein Umstand zu berücksichtigen.
Gleichzeitig war auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers Bedacht zu nehmen (Einkommen: S 25000,--; Vermögen: keines; Sorgepflichten: keine).
Unter Bedachtnahme auf den gesetzlichen Strafsatz, den Unrechtsgehalt
der Tat und das Verschulden des Berufungswerbers ist die verhängte Strafe als angemessen anzusehen.
Im übrigen muß eine Strafe auch geeignet sein, den Berufungswerber von einer Wiederholung der Tat ausreichend abzuschrecken und generalpräventive Wirkungen zu entfalten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
