Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Engelhart über die Berufung des Herrn Ing Walter M, vom 29.1.1998, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 67, Zl MA 67-RV-109954/7/2, vom 23.12.1997, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf S 500,--, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Stunden herabgesetzt wird.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf S 50,--, das sind 10% der nunmehr milderen Geldstrafe.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird im übrigen das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Berufungswerber "als handelsrechtlicher Geschäftsführer der I-gesellschaft mbH, der Komplementärin der Zulassungsbesitzerin, der I-gesellschaft mbH & Co KG, des Kraftfahrzeuges mit dem behördlichen Kennzeichen W-21 zu verantworten hat, daß die I-gesellschaft mbH & Co KG dem schriftlichen Verlangen des Magistrates der Stadt Wien vom 1.9.1997, zugestellt am 6.10.1997, binnen zwei Wochen nach Zustellung Auskunft darüber zu erteilen, wer dieses Kraftfahrzeug in Wien, S-gasse 70 abgestellt hat, sodaß es dort am 2.7.1997 um 15.00 Uhr gestanden ist, nicht entsprochen hat". Die durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften lauten "§ 103 Abs 2 iVm § 134 Abs 1 erster Satz KFG 1967", die Strafsanktionsnorm lautet "§ 134 Abs 1 erster Satz KFG 1967".
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 23.12.1997 ist gegen den nunmehrigen Berufungswerber als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:
"Sie haben als Verantwortlicher und somit als zur Vertretung nach außen Berufener des Zulassungsbesitzers (I-gesmbH u CO KG) des Kraftfahrzeuges (Anhängers) mit dem behördlichen Kennzeichen W-21 dem schriftlichen Verlangen der Behörde vom 01.09.1997, zugestellt am 06.10.1997, nicht entsprochen, da die erteilte Auskunft, wer gegenständliches Kraftfahrzeug (Anhänger) in Wien, S-gasse 70 abgestellt hat, sodaß dieses am 2.7.1997 um 15.00 Uhr dort gestanden ist, unrichtig war.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 134 Kraftfahrzeuggesetz 1967 (KFG 1967) in Verbindung mit § 103 Abs 2 KFG 1967 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
Gemäß § 134 KFG 1967 wird gegen Sie eine Geldstrafe in der Höhe von S 1.200,--, im Falle der Uneinbringlichkeit 29 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) zu zahlen: S 120,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 1.320,--."
2.1. Dagegen richtet sich die Berufung des Beschuldigten vom 29.1.1998.
Der Berufungswerber hat vorgebracht, die Lenkerauskunft (gemeint offenbar: Lenkeranfrage) sei an die I-gesellschaft mbH gesandt worden.
Da die GesmbH keinen LKW besitze, habe er richtig mitgeteilt, daß die KG zuständig sei.
2.2. Der Magistrat der Stadt Wien hat mit schriftlicher Stellungnahme vom 15.6.1998 die Rechtsansicht vertreten, die Lenkeranfrage sei rechtsrichtig und rechtswirksam zugestellt worden.
Die Lenkeranfrage sei explizit an die I-gesellschaft mbH & Co KG gerichtet. Durch einen bedauerlichen Irrtum laute die Adressierung auf dem Kuvert auf I-gesellschaft mbH. Jedoch hätten beide Gesellschaften am gleichen Standort ihren Sitz (sie würden beispielsweise sogar unter denselben Telefonnummern agieren), der Berufungswerber sei Geschäftsführer beider Gesellschaften und habe die Lenkeranfrage persönlich übernommen.
3. Die - zulässige - Berufung ist nicht begründet.
3.1. Gemäß § 134 Abs 1 erster Satz Kraftfahrgesetz 1967 (KFG 1967), BGBl Nr 267/1967 in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I Nr 103/1997, begeht, wer (ua) diesem Bundesgesetz zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
Gemäß § 103 Abs 2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
Festgestellt wird, daß die I-gesellschaft mbH & Co KG mit dem Sitz in Wien, S-gasse 77 (in der Folge kurz: GesmbH & Co KG) Zulassungsbesitzerin des verfahrensgegenständlichen Kraftfahrzeuges ist.
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I-gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien, S-gasse 77 (in der Folge kurz: GesmbH), der persönlich haftenden Gesellschafterin der GesmbH & Co KG.
Der Magistrat der Stadt Wien hat mit Schreiben vom 1.9.1997 eine Aufforderung an die GesmbH & Co KG als Zulassungsbesitzerin des verfahrensgegenständlichen Kraftfahrzeuges gerichtet, binnen zwei Wochen nach Zustellung Auskunft darüber zu erteilen, wer dieses Kraftfahrzeug in Wien, S-gasse 70 abgestellt hat, sodaß es dort am 2.7.1997 um 15.00 Uhr gestanden ist. Bei der Adressierung auf dem Kuvert hat die Behörde die GesmbH angeführt. Diese Lenkeranfrage wurde am 6.10.1997 vom Berufungswerber in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer übernommen.
Mittels Telefax vom 6.10.1997 hat die GesmbH mitgeteilt, daß die Lenkeranfrage die GesmbH & Co KG betreffe, die Auskunftspflicht treffe die GesmbH & Co KG.
Diese Feststellungen erfolgen nach Einsichtnahme in die Zulassungsauskunft des Bundesministeriums für Inneres vom 3.4.1998, die beiden Firmenbuchauszüge betreffend die GesmbH & Co KG sowie die GesmbH vom 21.4.1998, die Lenkeranfrage des Magistrates der Stadt Wien vom 1.9.1997 samt Rückschein, und die Telefaxnachricht der GesmbH vom 6.10.1997. Dieser Sachverhalt blieb von den Verfahrensparteien unbestritten.
Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob, trotz fehlerhafter Adressierung auf dem Kuvert, der Berufungswerber als der iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung der GesmbH & Co KG, welche Zulassungsbesitzerin ist, nach außen Berufene zu Recht wegen der Nichterteilung der Lenkerauskunft durch diese bestraft wurde. Voraussetzung dafür ist, daß die Lenkeranfrage rechtswirksam an die GesmbH & Co KG zugestellt wurde und damit deren Verpflichtung zur Erteilung der Lenkerauskunft überhaupt entstanden ist. Nach § 5 Zustellgesetz (ZustG) sind auf der Sendung und dem Rückschein der Empfänger, die Abgabestelle und die Behörde, in deren Namen zugestellt werden soll, sowie für die Zustellung sonst notwendige Vermerke anzugeben. Empfänger ist jene Person, der das zu übermittelnde Schriftstück nach dem Willen der Behörde zukommen soll. Gemäß § 7 ZustG können Zustellmängel, die bei der Zustellung unterlaufen, geheilt werden. Die Zustellung gilt danach als in dem Zeitpunkt vollzogen, in dem das Schriftstück der Person, für die es bestimmt ist (Empfänger), tatsächlich zugekommen ist. Die Heilung einer Zustellverfügung, die einen falschen Empfänger beinhaltet, ist daher nach § 7 ZustG nicht möglich (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, zB die Erkenntnisse vom 18.2.1988, Zl 88/09/0002, und vom 19.1.1995, Zl 93/09/0410). Für die Beantwortung der Frage, für welche Person das Schriftstück "bestimmt ist", wer also Empfänger im Sinne dieser Gesetzesstelle sein soll, ist allein der in einer bestimmten Weise (etwa durch Anführung des Adressaten oder durch die Zustellverfügung) geäußerte Wille der Behörde maßgebend, mit dem sie zum Ausdruck bringt, für wen das zuzustellende Schriftstück bestimmt ist (vgl VwGH 15.9.1995, Zl 95/17/0068).
Im Berufungsfall hat der Magistrat der Stadt Wien sowohl in der Zustellverfügung als auch in der Lenkeranfrage ihren Willen zum Ausdruck gebracht, daß das zuzustellende Schriftstück für die GesmbH & Co KG als Zulassungsbesitzerin (und nicht etwa für deren Komplementärin, die GesmbH) bestimmt ist, Empfängerin ist also die GesmbH & Co KG. Daß der Behörde in der Folge bei der tatsächlichen Adressierung auf dem Kuvert ein Fehler unterlief und sie die GesmbH anführte, ist ein Zustellmangel, der gemäß § 7 ZustG geheilt werden konnte (vgl VwGH 21.1.1998, Zl 96/09/0354). Für die Heilung eines Zustellmangels ist es erforderlich, daß das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zukommt (VwGH 29.6.1984, Slg 11487 A uva).
Gemäß § 13 Abs 3 ZustG ist, wenn der Empfänger keine natürliche Person ist, die Sendung einem zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen.
Der Berufungswerber ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH ein für diese zur Empfangnahme befugter Vertreter. In dieser Eigenschaft hat er die an die GesmbH adressierte Lenkeranfrage am 6.10.1997 übernommen. Die Lenkeranfrage wurde damit an die GesmbH, welche aber nicht Zulassungsbesitzerin und auch nicht mit der Zulassungsbesitzerin, der GesmbH & Co KG, ident ist, rechtswirksam zugestellt.
Zugleich ist der Berufungswerber aber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH, da diese die persönlich haftende Gesellschafterin der GesmbH & Co KG ist, auch ein für die GesmbH & Co KG zur Empfangnahme befugter Vertreter.
Dadurch, daß ihm die Lenkeranfrage am 6.10.1997 tatsächlich zugekommen ist, wurde der Zustellmangel geheilt und gilt die Zustellung an die GesmbH & Co KG, welche Zulassungsbesitzerin ist, und für die die Lenkeranfrage nach dem darin zum Ausdruck gebrachten Willen der Behörde bestimmt war, sohin an die Empfängerin, als vollzogen.
Dem Berufungswerber, welcher iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung der GesmbH & Co KG nach außen berufen ist, konnte sohin zu Recht die Nichterteilung der Lenkerauskunft durch die Zulassungsbesitzerin zum Vorwurf gemacht werden.
Insgesamt war daher die objektive Tatseite der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erwiesen.
3.2. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG. Bei diesem besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann, ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Es sind keine Umstände hervorgekommen, welche am Verschulden des Berufungswerbers zweifeln lassen.
Auch das Vorbringen des Berufungswerbers war nicht geeignet, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Wie bereits ausgeführt, hat der Magistrat der Stadt Wien in der Lenkeranfrage und in der Zustellverfügung klar ihren Willen zum Ausdruck gebracht, daß das Auskunftsbegehren an die GesmbH & Co KG, welche Zulassungsbesitzerin ist, gerichtet ist. Sollte der Berufungswerber durch die irrtümlich fehlerhafte Adressierung auf dem Kuvert unsicher gewesen sein, ob für die Zulassungsbesitzerin eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung überhaupt entstanden ist, so hat ihn dies nicht dazu berechtigt, sich ohne weitere Erkundigungen für die günstigere Variante zu entscheiden. Daß er sich etwa bei der zuständigen Behörde informiert und eine unrichtige amtliche Auskunft zu dem objektiv rechtswidrigen Verhalten geführt hätte, hat der Berufungswerber nicht behauptet.
Es war daher auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.
3.3. Gemäß § 10 VStG richten sich Strafart und Strafsatz nach den Verwaltungsvorschriften, soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist.
Unter Bedachtnahme auf § 134 Abs 1 erster Satz KFG 1967 war von einem bis zu S 30.000,-- reichenden gesetzlichen Strafrahmen auszugehen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die gegenständliche Strafdrohung dient dem Interesse daran, der Behörde die jederzeitige Feststellung des verantwortlichen Lenkers eines Kraftfahrzeuges ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen zu ermöglichen (VwGH 18.9.1991, Zl 91/03/0138 und die dort bezogene Judikatur). Aus dem Akteninhalt ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, daß der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Tat wesentlich hinter jenem an sich mit einer derartigen Übertretung verbundenen Unrechtsgehalt zurückgeblieben oder wesentlich darüber hinausgegangen wäre. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat wurde deshalb als durchschnittlich gewertet.
Der Berufungswerber hat jedenfalls fahrlässig gehandelt. Beim Ausmaß des Verschuldens war jedoch zu berücksichtigen, daß, wie die erstinstanzliche Behörde selbst zugestanden hat, "durch einen bedauerlichen hieramtigen Irrtum" die Adressierung auf dem Kuvert fehlerhaft war. Obgleich eine allenfalls daraus entstandene Unsicherheit über das Entstehen einer Verpflichtung der Zulassungsbesitzerin zur Auskunftserteilung aus den oben dargestellten Gründen für den Berufungswerber nicht schuldbefreiend wirkt, waren diese besonderen Umstände bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.
Unter Bedachtnahme auf den im Verwaltungsstrafakt einliegenden Vorstrafenauszug vom 25.11.1997 war davon auszugehen, daß der Berufungswerber zur Tatzeit nicht rechtskräftig verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt war, sodaß ihm der Milderungsgrund der zur Tatzeit absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt. Erschwerende Umstände sind nicht hervorgekommen.
Nach den Angaben des Berufungswerbers war von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und dem Nichtbestehen von Sorgepflichten auszugehen.
Unter Bedachtnahme auf die dargestellten besonderen Begleitumstände der Tat, die von der erstinstanzlichen Behörde unberücksichtigt blieben, wurde die Strafe spruchgemäß herabgesetzt. Eine weitere Strafherabsetzung kam im Hinblick auf die genannten Strafzumessungsgründe und den bis zu S 30.000,-- reichenden gesetzlichen Strafrahmen nicht in Betracht.
4. Die Spruchmodifikation dient der präzisen Tatumschreibung sowie der genauen Anführung der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften und der zur Anwendung gebrachten Strafsanktionsnorm.
Gemäß § 51e Abs 2 VStG wurde keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
