Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Erich Kundegraber über die am 10. Juli 1998 eingelangte Beschwerde der E Handel GmbH, vertreten durch Geschäftsführer Josef E, dieser vertreten durch Mag. Werner D, Dr. Manfred K und Mag. Helmut K, alle Rechtsanwälte in G, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß §§ 67 a Abs 1 Z 2, 67 c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG), § 39 Verwaltungsstrafgesetz (im folgenden VStG) und § 37 Abs 2 Stmk. Veranstaltungsgesetz in der Fassung der Stmk. Veranstaltungsgesetznovelle 1986, LGBl. 29/1986 (im folgenden Spielapparatennovelle), wie folgt entschieden:
Die vorläufige Beschlagnahme eines Geldspielapparates der Marke "Play Star Bell Star" im Lokal "Zur alten P" in G, G-gasse Nr. 8, vom 16. Juni 1998 durch Organe der Bundespolizeidirektion Graz, war rechtswidrig.
Das Land Steiermark hat als Rechtsträger der belangten Behörde der Bundespolizeidirektion Graz, der Beschwerdeführerin gemäß § 79 a AVG in Verbindung mit der Aufwandersatz-verordnung BGBl. 855/1995 einen mit S 8.580,-- bestimmten Kostenaufwand binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren in der Höhe von S 10.400,-- wird zurückgewiesen.
I.1. In der Beschwerde vom 8. Juli 1998 wird nachfolgendes vorgebracht:
1. Sachverhalt:
Mit Bescheid des Magistrates Graz vom 20.4.1998 GZ.: A4-A 83/98/1 wurde uns gemäß § 5a Abs. 1 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz LGBl 192/1969 idF LGBl 29/1986 die Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb eines Geldspielapparates der Type 'Play Star, Bell Star' Gerätenummer 5.085 für den Gastgewerbebetrieb Konrad E, G, G-gasse Nr. 8, bis 20.4.2001 erteilt. Wir haben diesen Geldspielapparat am angegebenen Standort aufgestellt, die Plakette persönlich angebracht und die Kopie des Bescheides beim Wirt hinterlegt. Bei der Überprüfung durch die Polizei war aber keine Plakette mehr am Apparat, sodass wir annehmen müssen, dass diese von einer unbefugten Person mutwillig entfernt worden sein muss. Polizeiorgane der Bundespolizeidirektion Graz haben am 16.6.1998 diesen Geldspielautomaten einschließlich des dazugehörigen Schlüssels gemäß § 39 Abs. 2 VStG vorläufig beschlagnahmt.
2. Beschwerdelegitimation:
a) Die vorläufige Beschlagnahme erfolgte am 16.6.1998, die 6- wöchige Beschwerdefrist ist daher gewahrt.
b) Die Beschwerdelegitimation ergibt sich daraus, dass der Geldspielapparat in unserem Eigentum steht.
3. Beschwerdegründe:
Gemäß § 39 VStG kann die Behörde bei Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Bei Gefahr im Verzug können auch Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Die Behörde hat bisher über die Beschlagnahme keine Entscheidung getroffen, und auch die beschlagnahmten Gegenstände noch nicht zurückgegeben, daher liegt eine unmittelbare behördliche Befehls- und Zwangsgewalt (faktische Amtshandlung) im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z2 B-VG vor, die mangels gesetzlicher Grundlage in unser Eigentumsrecht eingreift. Nach § 37 Abs. 2 Stmk. Veranstaltungsgesetz ist nur bei Übertretungen nach § 5a Abs. 1 der Verfall von Gegenständen vorgesehen.
Eine Verwaltungsübertretung nach § 5a Abs. 1 liegt nicht vor, da der Geldspielautomat aufgrund der angeführten Bewilligung des Magistrates Graz aufgestellt und betrieben wurde. Auch § 30b kann nicht zur Anwendung kommen, da keine gesetzwidrige Aufstellung vorliegt.
Es liegt höchstens eine Übertretung nach § 35 Abs. 6 vor, hiefür ist nach § 37 nur eine Verwaltungsstrafe vorgesehen, aber keine Verfallserklärung von Gegenständen. Damit fehlt auch die gesetzliche Grundlage für eine vorläufige Beschlagnahme. Durch diese Vorgangsweise (faktische Amtshandlung) sind wir in unserem gesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden."
Es wurde der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung und Fällung einer Entscheidung, dass die Beschwerdeführer durch die vorläufige Beschlagnahme vom 16.6.1998 durch Organe der Bundespolizeidirektion Graz in ihrem gesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden" sind. Ein Kostenbegehren in der Höhe von S 18.980,-- wurde gestellt. Die Gegenäußerung der Bundespolizeidirektion Graz vom 24. Juli 1998 hat nachfolgenden Inhalt:
Laut Anzeige der ho. Behörde vom 23.6.1998 (Wachzimmer Karlauerstraße) wurde am 16.6.1998 um 10.55 Uhr im Lokal 'Zur alten P in G 5, G-gasse Nr. 8 etabliert, eine Spielapparatenkontrolle durchgeführt. Bei dieser Kontrolle konnte im angeführten Lokal ein Geldspielapparat, welcher im Betrieb war, vorgefunden werden. Bei der anschließend durchgeführten Amtshandlung konnte festgestellt werden, dass am Geldspielapparat der Marke 'Play Star, Bell Star', ohne Gerätenummer, welcher in Betrieb war, weder die gesetzlich vorgeschriebene Bewilligungsplakette noch das Prüf-Typenschild eines allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen für Automaten angebracht war.
Der im Lokal anwesende Gastwirt, Konrad E, wurde von den einschreitenden Polizeibeamten zum Sachverhalt befragt und gab dieser sinngemäß an, dass er sich erinnern könne, dass an dem in Rede stehenden Geldspielapparat schon seit längerer Zeit keine Bewilligungsplakette angebracht sei. Er habe den Aufsteller diesbezüglich schon mehrmals dahingehend angesprochen, jedoch habe sich dieser darum nicht gekümmert. Des weiteren wurden von den Beamten des Wachzimmers Karlauerstraße, das aufgrund eines Bescheides des Magistrates Graz vom 20.4.1998 unter Zl.: A 4-A 83/98/1 an der in Rede stehenden Gaststätte ein Geldspielapparat der Marke 'Play Star, Bell Star' mit der Gerätenummer 5085, SV Nr. 2543 aufgestellt sein darf. Da der im Lokal aufgestellte Geldspielapparat nicht zugeordnet werden konnte, außerdem der Verdacht bestand, dass der gegenständliche Geldspielapparat ohne behördliche Bewilligung aufgestellt wurde, wurde dieser samt dem dazugehörenden Schlüssel, nach den Bestimmungen des § 39 Abs. 2 VStG gegenüber angegeben, dass er soeben in das Lokal unterwegs sei und den für diesen Standort bewilligten Geldspielapparat aufstellen wolle. Normalerweise dürfte der zur Zeit im Lokal aufgestellte Geldspielapparat gar nicht in Betrieb sein. Vermutlich sei dieser von einem Gast in Betrieb genommen worden. Die gegenständliche Anzeige langte am 3.7.1998 bei der ho. Behörde ein und wurde an diesem Tag protokolliert. Nach der Protokollierung der Anzeige am 3.7.1998 (Freitag) wurde von der Behörde am 8.7.1998 (Mittwoch) eine Strafverfügung und ein Bescheid über die Beschlagnahme gem. § 39 Abs. 1 VStG unter Zahl III/S-24453/98 erlassen. Diese Bescheide wurden dem Adressaten Josef E am 14.7.1998 zugestellt.
Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen (§ 39 Abs. 1 VStG 1991).
Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber den Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten (§ 39 Abs. 2 VStG 1991).
Gem. § 5 a Abs. 1 Stmk. Veranstaltungsgesetz dürfen Spielapparate (Geldspielapparate und Unterhaltungsspielapparate) nur aufgrund einer Bewilligung aufgestellt und betrieben werden, die von der Bezirksverwaltungsbehörde nach Maßgabe der §§ 6, 6a, 9 Abs. 4 und 35 Stmk. Veranstaltungsgesetz nur für ortsfeste Betriebsstätten (§ 22 a) zu erteilen ist.
Bei Übertretung des § 5 a Abs. 1 Stmk. Veranstaltungsgesetz sind Spielapparate einschließlich des darin enthaltenen Geldes, die den Gegenstand der strafbaren Handlung gebildet haben, für Verfallen zu erklären (§ 37 Abs. 2 Stmk. Veranstaltungsgesetz). Grundsätzlich wird festgestellt, dass durch die Nichterlassung eines Bescheides über die Beschlagnahme das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter nicht berührt wird. Beschlagnahme greift aber in das Eigentumsrecht ein und wäre unter anderem dann verfassungswidrig, wenn die Behörde das Gesetz denkunmöglich angewendet hat. Wie bereits der Wortlaut des § 39 Abs. 2 VStG 1991 zeigt, bildet die Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht lediglich eine vorläufige Maßnahme; die Behörde hat die von ihrem Hilfsorgan aus eigener Macht vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen oder die beschlagnahmenden Gegenstände unverzüglich zuzustellen (vergleiche ständige Rechtsprechung des VfGH).
Der Verfassungsgerichtshof hat mehrmals durch Entscheidungen festgestellt, dass soferne eine Beschlagnahme bescheidmäßig verfügt worden ist, diese nicht mehr Gegenstand einer Beschwerdeführung gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt. (Vergleiche Erkenntnis des VfGH vom 7.10.1981, P 55/81; VfSLG 10.547/1985; VfSLG 9766/1983; VfSLG 8363/1978; VfSLG 9403/1982; VfSLG 5635/1967).
Wird nachträglich die bescheidmäßige Beschlagnahme desselben Gegenstandes verfügt, so fällt dadurch der Gegenstand der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch eine vorläufige Beschlagnahme weg. Das Verfahren über die Beschwerde ist wegen Gegenstandslosigkeit einzustellen.
Wird eine vorläufige Beschlagnahme durch einen formellen Beschlagnahmebescheid bestätigt, so ist die vorläufige Beschlagnahme nicht mehr selbständig existent und kann daher auch nicht mehr unmittelbar Objekt einer Beschwerde sein (Erkenntnis des VwGH vom 18.5.1987, Zl. 86/10/0157). Zur Folge § 39 Abs. 2 VStG 1991 ist die Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht lediglich eine vorläufige Maßnahme. Da die Beschlagnahme selbst gem. § 39 Abs. 1 VStG 1991 von der zuständigen Behörde durch Bescheid anzuordnen ist, hat die Behörde über die von ihrem Hilfsorgan 'aus eigener Macht' (§ 39 Abs. 2 VStG 1991) vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig
abzusprechen oder die beschlagnahmten Gegenstände zurückzustellen. Solange die Behörde die Beschlagnahme weder durch Bescheid bestätigt noch die beschlagnahmenden Gegenstände tatsächlich zurückgegeben hat, liegt eine die gesamte Dauer der Beschlagnahme umfassende Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, die als solche darauf zu untersuchen ist, um sie mangels einer gesetzlichen Grundlage oder wegen einer der Gesetzlosigkeit gleichzuhaltenden Denkmöglichkeit der Gesetzesanwendung in das Eigentumsrecht eingreift. (VfSLG 9099/1981; Erkenntnis des VfGH vom 4.10.1980, P 625/78).
Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 12.3.1988, Zl.:
P 942/87-Zfvb 1988/5/21116), festgestellt, dass ein Zeitraum von 10 Tagen vom Zeitpunkt der Meldungserstattung bis zu der Bescheiderlassung des Handeln der Behörde nicht rechtswidrig ist. Die Behörde hatte dadurch, dass sie die Beschlagnahme nicht über den Zeitpunkt aufrecht erhalten hat, zu dem sie einen Beschlagnahmebescheid hätte erlassen müssen, keinen Fehler begangen, welcher der Gesetzlosigkeit gleichzusetzen wäre. Aufgrund der oa. Ausführungen ist daher der angefochtene Verwaltungsakt nicht rechtswidrig. Es wird daher beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen."
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark holte im Rechtshilfeweg eine Kopie des Verwaltungsstrafaktes bei der Bezirkshauptmannschaft Güssing ein. Im Verwaltungsstrafakt befindet sich die Anzeige der Bundespolizeidirektion Graz, Karlauerstraße/A/1, vom 23. Juni 1998 (Anzeigen-Nummer 7238), die Niederschrift über die vorläufige Beschlagnahme vom 16. Juni 1998, die Strafverfügung und der Bescheid über die Beschlagnahme des Geldspielapparates vom 8. Juli 1998, GZ.:
III/S-24.453/98, von der Bundespolizeidirektion Graz, zugestellt laut Rückschein am 14. Juli 1998 sowie der gegen die Strafverfügung verfasste Einspruch und die Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid. Weiters ein Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 20. April 1998 über die Bewilligung eines Geldspielapparates am Standort G, G-gasse Nr. 8, für die E Handel GmbH und die Niederschriften über die Einvernahme der Zeugen im Verwaltungsstrafverfahren, nämlich Herrn Rev. Insp. Ernst S und Bez. Insp. Helmut F. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark holte noch eine fernmündliche Auskunft von der Frau Amtsrätin M - A ein, wonach sie angab, dass sie als Behördenorgan bei der Amtshandlung am 16. Juni 1998 anwesend war, dies wurde auch in der Anzeige der Bundespolizeidirektion Graz unter der Rubrik "Zeugen" angeführt. II. In Anbetracht, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären war, konnte von einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung im Sinne des § 67 d Abs 1 AVG Abstand genommen werden und geht die erkennende Behörde unter Zugrundelegung des Akteninhaltes von nachfolgendem entscheidungsrelevantem Sachverhalt aus:
Am 16. Juni 1998, um 10.55 Uhr, wurde im Lokal "Zur alten P" in G, G-gasse Nr. 8, von zwei Wachkörpern der Bundespolizeidirektion Graz als auch der Frau Amtsrätin M-A als Behördenorgan der Bundespolizeidirektion Graz eine Spielapparatenkontrolle durchgeführt. Bei der Kontrolle wurde ein Geldspielapparat, welcher in Betrieb war, vorgefunden. Der Geldspielapparat der Marke "Play Star Bell Star", ohne Gerätenummer wies weder die vorgeschriebene Bewilligungsplakette noch das Prüftypenschild eines allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen für Automaten auf. Der anwesende Gastwirt Konrad E gab an, dass der Geldspielapparat schon seit längerer Zeit ohne Bewilligungsplakette aufgestellt sei, sich jedoch der Aufsteller trotz Aufforderung diesen Mangel zu beheben, nicht darum gekümmert hat. Auf Grund des Bescheides des Bürgermeisters des Magistrates Graz vom 20. April 1998 war die Beschwerdeführerin berechtigt, an dem Standort einen Geldspielapparat der Marke "Play Star Bell Star" mit der Gerätenummer 5085, SV-Nr. 2543, aufzustellen.
Der vorgefundene Geldspielapparat wurde sodann von den beiden Meldungslegern vorläufig beschlagnahmt und entfernt. Herrn Konrad E wurde eine Niederschrift über die vorläufige Beschlagnahme ausgehändigt und wurde auch der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin fernmündlich informiert.
2. Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Inhalt der Beschwerde, den Ausführungen in der Gegenschrift als auch dem eingeholten Verwaltungsstrafakt und den Erhebungen der erkennenden Behörde. Da die Beweisaufnahmen einander in keinem Widerspruch stehen, ist somit der oben wiedergegebene Sachverhalt außer Streit gestellt. Soweit in der Beschwerde behauptet wird, dass der Geldspielapparat "persönlich" vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angebracht wurde und eine Kopie des Bescheides beim Wirt hinterlegt war, haben diese Ausführungen bezüglich der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Amtshandlung keine Relevanz, da zum einen Zeitpunkt der Anbringung der Plakette nicht ident mit dem Kontrollzeitpunkt ist und zum anderen aus anderen Gründe eine Rechtswidrigkeit vorliegt.
III. Die Rechtsbeurteilung ergibt folgendes:
1. Gemäß § 67 a Abs 1 Z 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate bei Beschwerden über Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Die Beschwerde langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark am 10. Juli 1998 ein, wodurch die 6-wöchige Beschwerdefrist gemäß § 67 c Abs 1 AVG gewahrt wurde. Auch die örtliche Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark ist gegeben, da die von den Organen der Bundespolizeidirektion Graz vorgenommene vorläufige Beschlagnahme im Sprengel des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark durchgeführt wurde.
2. Gemäß § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme von Gegenständen anordnen, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. Gemäß Abs 2 können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.
Die bekämpfte vorläufige Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 2 VStG erfolgte ohne vorangegangenes Verwaltungsverfahren. Sie ist als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren, die gemäß § 67 a Abs 1 Z 2 AVG beim Unabhängigen Verwaltungssenat bekämpfbar ist (ähnlich VfGH 12.3.1988, B 942/87; VfGH 27.9.1988, B 734/88; VwGH B 18.5.1987, 86/10/0157).
Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift unter Anführung zahlreicher Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes und Verwaltungsgerichtshofes ausführt, dass eine "vorläufige Beschlagnahme durch einen formellen Beschlagnahmebescheid bestätigt wird, wodurch die vorläufige Beschlagnahme nicht mehr selbständig existent und daher auch nicht mehr unmittelbar Objekt einer Beschwerde sein kann, so wird dieser Rechtsauffassung nicht entgegengetreten. Ob die zitierte Judikatur auch noch nach der für den Unabhängigen Verwaltungssenat im AVG
vorgesehenen Rechtslage - ein Beschluss, eine Beschwerde als gegenstandslos zu erklären (§ 33 Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz), ist dem AVG fremd - zutrifft, kann für die Beurteilung des Falles außer Acht gelassen werden. Aus der Anzeige der Bundespolizeidirektion Graz als auch den fernmündlichen Erhebungen durch den Unabhängigen Verwaltungssenat geht nämlich hervor, dass bei der Kontrolle der Spielautomaten am 16. Juni 1998 ein Behördenorgan, nämlich die Frau Amtsrätin M-A, anwesend war. Folgt man weiters den in der Anzeige der Bundespolizeidirektion Graz gemachten Angaben, so lag der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 5 a Spielappartennovelle vor, da der vorläufig beschlagnahmte Geldspielapparat prima facie ohne Bewilligung aufgestellt und betrieben wurde. Da für eine derartige Übertretung der § 37 Abs 2 leg. cit. die Strafe des Verfalles vorsah, wäre eine Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalles von der Behörde anzuordnen gewesen. Eine vorläufige Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 2 VStG ist nur zulässig, wenn Gefahr in Verzug vorliegt. Diese Voraussetzung ist jedenfalls nicht gegeben, wenn ein Behördenorgan mit den Organen der öffentlichen Aufsicht Vorort ist, und somit das ordentliche Verfahren nach § 39 Abs 1 VStG durchführen kann (VwGH 19.9.1990, 90/01/0054). Für eine Vorgangsweise im Sinne des § 39 Abs 2 VStG bleibt beim festgestellten Sachverhalt kein Platz.
Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Beschlagnahme vom 16. Juni 1998 konnte daher stattgegeben werden. Bemerkt wird noch, dass die Entscheidung für die Beurteilung des im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Beschlagnahmebescheides vom 8. Juli 1998, GZ.: III/S- 24.453/98, kein Präjudiz darstellt, da mit der Erlassung des Bescheides der rechtswidrige Verwaltungsakt in Anbetracht der obigen Gründe saniert ist.
3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf den § 79 a AVG in Verbindung mit der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl. Nr. 855/1995, wonach der Beschwerdeführerin ein Betrag in der Höhe von S 8.580,-- zuzusprechen ist. Der Beschwerdeführerin gebührt S 8.400,-- an Schriftsatzaufwand und
S 180,-- an Stempelgebührenersatz (S 180,-- für den Beschwerdeschriftsatz). Das Mehrbegehren in der Höhe von S 10.400,-- (Verhandlungsaufwand) war zurückzuweisen, da - wie oben ausgeführt - eine öffentliche, mündliche Verhandlung entfallen konnte.
