Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied
Mag Grauszer über die Berufung des Herrn , geboren ,
wohnhaft in , vertreten durch Rechtsanwälte ,
vom 04 09 1998, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 06 08 1998, Zl 300-183-1998, wegen Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit
der Maßgabe bestätigt, daß bei den verletzten Rechtsvorschriften auch
§ 152 Abs 3 GewO 1994 zu zitieren ist und im Zitat der Strafnorm
nach
§ 368 das Wort Einleitung eingefügt wird.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der Strafhöhe, das sind S 600,--, zu leisten.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:
Sie haben am 21 12 1997 im Lokal in , Betriebsart Bar, die mit Verordnung des Landeshauptmannes von Burgenland vom 16 12 1996, LGBl Nr 79/1996, festgelegte Sperrstunde von 4 00 Uhr nicht eingehalten, da um 5 00 Uhr Getränke an die etwa 80 bis 100 Gäste verabreicht wurden.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 368 Z 9 GewO 1994 iVm § 1 (2) lit b der Verordnung des Landeshauptmannes von Burgenland vom 16 12 1996, LGBL Nr 79/1996.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Gem § 368 Z 9 GewO 1994 eine Geldstrafe von S 3000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden.
Die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens wurden mit S 300,-- festgesetzt.
Der Berufungswerber bringt vor: Das Straferkenntnis leide an mehreren
Spruchmängeln. Die Tat sei weder ausreichend konkretisiert noch ihm ein Verstoß gegen § 152 Abs 3 GewO 1994 angelastet worden. Ihm sei innerhalb der Verjährungsfrist nur vorgeworfen worden, daß an Gäste um 5 Uhr Getränke verabreicht worden seien. Daß er Gästen das Verweilen in den Betriebsflächen gestattet habe, wodurch er die Sperrstunde verletzt habe, sei ihm nicht rechtzeitig vorgehalten worden. Um 5 00 Uhr hätten weder er noch seine Gattin Gäste bewirtet.
Seine Ehegattin habe Gläser abserviert, keine neuen Getränke ausgeschenkt und Gäste nicht mehr bewirtet. Sie sei vielmehr bemüht gewesen, die Gäste zum Verlassen der Betriebsräumlichkeiten zu bewegen. Die Strafe sei jedenfalls zu hoch.
Der Berufung kommt kein Erfolg zu:
Nach dem angezogenen § 368 Z 9 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer die Bestimmungen des § 152 oder der aufgrund des § 152 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält.
Nach § 152 Abs 1 hat der Landeshauptmann die Sperrstunde und die Aufsperrstunde für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen. In der Verordnung des Landeshauptmannes von Burgenland über die Regelung der Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben und Betrieben, in denen die im § 143 Z 7 GewO 1994 angeführten Tätigkeiten ausgeübt werden (Sperrzeitenverordnung 1997), LGBL Nr 97/1996, wird im § 1 Abs 2 lit b) für die Betriebsart Bar die Sperrstunde mit 04 00 Uhr festgelegt. Diese war unstrittig im Tatzeitraum für gegenständlichen Gastgewerbebetrieb anzuwenden.
Nach § 152 Abs 3 GewO hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs 1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam
zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. Nach dieser Vorschrift ist der Gastgewerbetreibende verpflichtet, die in der jeweils gültigen Sperrzeitenverordnung des Landeshauptmannes festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden einzuhalten. Das Gesetz regelt detailiert, was er während dieser Sperrzeit nicht darf: nämlich Gästen den Zutritt zu den Gasträumen und Betriebsflächen gestatten und ihnen dort ein weiteres Verweilen gestatten und auch Gäste nicht in anderen Räumen oder auf sonstigen anderen Flächen gegen Entgelt bewirten. Liegt ein so umschriebenes Verhalten eines Gastgewerbetreibenden vor, so ist er im Sinne der angezogenen Bestimmung strafbar. Ob betriebsfremde Personen Gäste sind, hängt nicht davon ab, ob diese vom Gastgewerbetreibenden bewirtet oder auf andere Weise gastlich aufgenommen werden. Es genügt, daß diese den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch Aufenthalt in den Betriebsräumen oder auf sonstigen
Betriebsflächen. Es hält daher der Gastgewerbetreibende, der diese Inanspruchnahme nicht wie dargelegt unterbindet, den Gastgewerbebetrieb nicht geschlossen und solcherart die vorgenannte Bestimmung nicht ein.
Nach dem Schuldspruch des Straferkenntnisses wird dem Berufungswerber
die Nichteinhaltung der Sperrstunde vorgehalten und sein Zuwiderhandeln dadurch konkretisiert, daß auf die Verabreichung von Getränken an Gäste im Lokal um 05 00 Uhr abgestellt wird. Derselbe Vorwurf läßt sich auch der Strafverfügung vom 20 01 1998 als zeitlich
erster und rechtzeitiger Verfolgungshandlung entnehmen. Dadurch kommt
im Sinne obzit Ausführungen zu § 152 Abs 3 GewO 1994 zum Ausdruck, daß den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde um 04 00 Uhr bis zur Kontrolle um 05 00 Uhr das weitere Verweilen in einem Gastraum zwecks
Getränkekonsums gestattet wurde (vgl zum Begriff Verabreichung bzw Ausschank das Erk des VwGH vom 14 06 1988, Zahl 86/04/0088). Diese Gäste haben so den Gastgewerbebetrieb jedenfalls durch ihren Aufenthalt in einem Betriebsraum in Anspruch genommen. Ob genau um 05 00 Uhr (keine) Getränke (mehr) serviert wurden, ist deshalb unerheblich. Sohin war der Gastgewerbebetrieb nicht geschlossen und hat der Gastgewerbetreibende, der diese Inanspruchnahme nicht wie oben dargelegt unterbunden hat, die angezogene Verwaltungsvorschrift übertreten. Die Gendarmerie ist nicht in seinem Lokal eingeschritten,
weil er oder seine Gattin sie um Hilfe gerufen hätten (etwa um das Lokal leer zu bekommen, weil sich die Gäste geweigert hätten, seiner rechtzeitigen Aufforderung, das Lokal zur Sperrstunde zu verlassen, zu entsprechen), sondern aus eigener Veranlassung, wie der Anzeige vom 30 12 1997 zu entnehmen ist. Erst als die Gendarmeriebeamten das Lokal verließen, sind sie von Frau beim Lokaleingang angesprochen und ersucht worden, ihr behilflich zu sein, weil vermutlich die Golser Partie das Lokal nicht verlassen werde. Diesem Ersuchen kam die Gendarmerie nach und haben die Gäste der Aufforderung der Gendarmerie, das Lokal zu verlassen, Folge geleistet.
Der Berufungswerber hat nicht einmal angeführt, daß er Vorsorge getroffen habe, daß die Gäste das Lokal spätestens mit dem Eintritt der Sperrstunde um 04 00 Uhr verlassen hätten. Insoweit liegt jedenfalls Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 VStG vor.
Zur Strafbemessung:
Der Unrechtsgehalt der Tat ist nicht gering, weil die Sperrstunde um eine Stunde überschritten wurde und 80 bis 100 Gäste im Betrieb aufhältig waren, wodurch die durch die angezogene Vorschrift geschützten öffentlichen Interessen (Wettbewerbsgleichheit, Schutz der Wohnbevölkerung vor unzumutbarem Lärm) erheblich verletzt wurden.
Erschwerend sind sieben (!) einschlägige Vorstrafen wegen Überschreitung der Sperrstunde zu werten (siehe Zahlen der belangten Behörde 300-3175-1995, 300-601-1997, 300-13784, 14008-1995, 300-16711-1996 und 300-3093, 10278-1997), was die Bezirkshauptmannschaft unterlassen hat. Der Berufungseinwand, daß keine Erschwerungsgründe vorlägen, findet daher keine Aktengrundlage.
Schon diese Vorstrafen rechtfertigen die verhängte Geldstrafe in der Höhe von einem Fünftel der Höchststrafe und hätten sie eine weit höhere Geldstrafe begründet. Viermal wurde bereits eine Geldstrafe von S 3000,-- verhängt und hat diese Strafhöhe offenbar nicht ausgereicht, um den Berufungswerber von einer Wiederholung der Tat abzuschrecken.
Ein Milderungsgrund ist hingegen nicht erkennbar. Das monierte kooperative Verhalten der Ehegattin des Berufungswerbers kann ihm nicht zugutekommen, weil sie nicht über seinen Auftrag tätig geworden
ist und sie zudem die Intervention der Gendarmerie NACH der Tat begehrt hat (siehe oben).
Die gerügte Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Gesetz, weil nicht erkannt werden kann, warum bei einer Geldstrafe von S 3000,-- (Höchststrafe S 15000,-- ) und unter Berücksichtigung von § 16 Abs 2 erster Satz VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Stunden weniger als drei Tage (wie der Berufungswerber meint) unangemessen sein soll. Daß die belangte Behörde offenbar die Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von einem Fünftel der höchstzulässigen zwei Wochen festgelegt hat, was - ohne daß es einen Umrechnungsschlüssel gäbe - der Geldstrafe im Ausmaß von einem Fünftel der Höchststrafe entspricht, kann keinesfalls rechtswidrig sein.
