Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied MMagDr Tessar über die Berufung des Herrn Anton S gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 15.7.1998, Zl MBA 22 - S 14804/97, wegen Übertretung des § 137 Abs 2 lit l Wasserrechtsgesetz 1959, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Der Schuld- und Strafausspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der D-GesmbH mit Sitz in Wien, A-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft in Wien, Neue Donau, die schwimmende Trampolinanlage bestehend aus 50 Trampolins, die in Gruppen zu max 8 Trampolins auf Stahlkonstruktionen zusammengefaßt und auf insgesamt 144 Plattformen schwimmend verheftet sind, in der Zeit von 1.11.1997 bis 24.11.1997 am lediglich für die Monate April bis Oktober mit Bescheid vom 16.10.1995, MA 58 - 1952/95, genehmigten Standort belassen und somit eine besondere bauliche Herstellung ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommen hat.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 137 Abs 2 lit l Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl Nr 215/1959 idgF Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von S 3.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden,
gemäß § 137 Abs 2 Einleitungssatz Wasserrechtsgesetz 1959 in Verbindung mit § 9 VStG 1991"
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Berufung brachte der Berufungswerber vor, keine strafbare Handlung begangen zu haben.
Erläuternd führte der Berufungswerber aus, daß infolge der Witterungsbedingungen Abbau der verfahrensgegenständlichen Anlage vor dem tatsächlichen Abbautermin nicht möglich gewesen wäre. Am 5.12.1997 erfolgte durch die erstinstanzliche Behörde eine Anzeige, in welcher dem Berufungswerber zur Last gelegt wurde, daß die verfahrensgegenständliche Anlage nicht im S-hafen, sondern noch immer am bewilligten Standort bei ND verheftet war. Mit Strafverfügung vom 18.12.1997 wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, § 137 Abs 2 lit l Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl Nr 215/1959 idgF verletzt zu haben.
Mit Schriftsatz vom 19.6.1998 erhob der Berufungswerber fristgerecht Einspruch.
Mit Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 16.10.1995, Zl MA 8 - 1952/95, wurde der D-gesellschaft mbH die wasserrechtliche Bewilligung zur Verheftung einer schwimmenden Trampolinanlage in Wien, Neue Donau, jeweils für den Zeitraum April bis Oktober eines jeden Jahres, und die wasserrechtliche Bewilligung zur Verheftung einer schwimmenden Trampolinanlage in Wien, S-hafen, jeweils für den Zeitraum November bis März eines jeden Jahres bzw bei Vorliegen eines Hochwasers erteilt. Da im bekämpften Bescheid nicht eine ÖS 3.000.- übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist und da weiters die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt worden ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
DER UNABHÄNGIGE VERWALTUNGSSENAT WIEN HAT ERWOGEN:
Festgestellt wird, daß die verfahrensgegenständliche schwimmende Trampolinanlage im Zeitraum zwischen dem 1.11.1997 und dem 24.11.1997 im Bereich Wien, Neue Donau, verheftet gewesen war. Diesen Sachverhaltsfeststellungen wurden die unbestrittenen Angaben des Meldungslegers zugrundegelegt.
rechtliche Würdigung:
§ 38 WRG lautet:
"(1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.
(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs 1 nicht:
a) Drahtüberspannungen in mehr als 3 m lichter Höhe über dem höchsten Hochwasserspiegel, wenn die Stützen den Hochwasserablauf nicht fühlbar beeinflussen;
b) kleine Wirtschaftsbrücken und -stege; erweist sich jedoch eine solche Überbrückung als schädlich oder gefährlich, so hat die Wasserrechtsbehörde über die zur Beseitigung der Übelstände notwendigen Maßnahmen zu erkennen.
(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen."
§ 137 Abs 1 WRG lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs 2, 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 10 000 S zu bestrafen, wer
a) in Laichschonstätten während der Schonzeit (§ 15 Abs 5) eine mit einer Gefährdung des Laichens oder der Fischbrut verbundene Tätigkeit vornimmt;
b) in Winterlagern (§ 15 Abs 6) die Eisdecke entfernt oder Schlamm, Sand, Kies, Steine oder Pflanzen entnimmt;
c) den Erwerb einer Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der Wasserbenutzungsrechte verbunden sind (§ 22) nicht dem Wasserbuch anzeigt;
d) landwirtschaftliche Nutztiere hält und die in § 32 Abs 2 lit g vorgeschriebenen Mitteilungen an die Behörde unterläßt;
e) einem gemäß § 34 Abs 2 angeordneten Betretungsverbot zuwiderhandelt;
f) einem ihm gemäß § 47 Abs 1 erteilten Auftrag zur Instandhaltung der Gewässer zuwiderhandelt;
g)
die ihn gemäß § 72 Abs 1 treffenden Duldungspflichten verletzt;
h)
den Baubeginn oder die Bauvollendung seiner Anlage oder wesentlicher Anlagenteile nicht der Wasserrechtsbehörde anzeigt (§ 112 Abs 6);
i) ein Organ der wasserrechtlichen Bauaufsicht (§ 120) oder der Gewässeraufsicht (§ 133) an der Ausübung seiner Tätigkeit hindert,
j)
die gemäß § 12b Abs 1 bestehende Meldepflicht verletzt;
k)
die im § 31a Abs 4 vorgeschriebene Meldung unterläßt;
l)
als Kanalisationsunternehmen nicht die Verzeichnisse der gemeldeten Einleiter führt oder aktualisiert oder diese nicht der Wasserrechtsbehörde meldet (§ 32b Abs 4);
m) entgegen einer gemäß § 55a Abs 3 erlassenen Verordnung die erforderlichen Daten sowie die Ergebnisse der ihm bescheidmäßig vorgeschriebenen Immissionsüberwachung nicht sammelt, bearbeitet und in geeigneter Form dem Landeshauptmann übermittelt."
§ 137 Abs 2 WRG lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 S zu bestrafen, wer
a) in den Fällen des Abs 1 lit a oder b den Laich oder die Fischbrut schädigt;
b) den Zweck der Wasserbenutzung (§ 21 Abs 4) ohne Bewilligung ändert;
c)
das Staumaß nicht gemäß § 23 herstellt oder erhält;
d)
die vorgeschriebene Stauhöhe (§ 24) nicht einhält;
e)
die ihm gemäß § 29 Abs 1 aufgetragenen Vorkehrungen unterläßt;
f)
als nach § 31 Abs 1 Verpflichteter oder als Lenker, Beifahrer oder Halter eines Tankfahrzeuges die in § 31 Abs 2 vorgesehenen Maßnahmen unterläßt;
g) keinen Talsperrenverantwortlichen sowie keinen Stellvertreter bestellt, der die in § 23a genannten Voraussetzungen erfüllt, oder wer die Meldung der Bestellung an die Bezirksverwaltungsbehörde, an die Gewässeraufsicht oder an den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft unterläßt.
h) Einleitungen in eine Kanalisationsanlage vornimmt und die gemäß § 33b Abs 3 erlassenen Emissionsbegrenzungen und die vom Kanalisationsunternehmen zugelassenen Abweichungen nicht einhält oder die Einleitungen ohne Zustimmung des Kanalisationsunternehmens vornimmt oder die Mitteilung gemäß § 32b Abs 2 unterläßt oder die Nachweise über die Beschaffenheit der Abwässer nicht gemäß § 32b Abs 3 vorlegt.
i) in einem Grundwassersanierungsgebiet gemäß § 33f Abs 2 angeordnete Überprüfungen, Aufzeichnungen oder Mitteilungen an die Behörde unterläßt;
j) in einem Grundwassersanierungsgebiet gemäß § 33f Abs 3 angeordneten Nutzungsbeschränkungen oder Reinhaltemaßnahmen zuwiderhandelt;
k) den gemäß den §§ 34 Abs 1 und 2, 35 und 37 zum Schutz der Wasserversorgung, von Heilquellen oder von Heilmooren getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt;
l) entgegen § 38 besondere bauliche Herstellungen ohne wasserrechtliche Bewilligung vornimmt;
m) entgegen § 39 Abs 1 und 2 die natürlichen Abflußverhältnisse ändert;
n) eine Entwässerungsanlage ohne wasserrechtliche Bewilligung (§ 40) errichtet oder betreibt;
o) Schutz- und Regulierungswasserbauten ohne wasserrechtliche Bewilligung (§ 41 Abs 1 und 2) errichtet;
p)
größere Räumungsarbeiten entgegen § 41 Abs 4 vornimmt;
q)
gemäß § 48 Abs 1 verbotene Ablagerungen vornimmt;
r)
ihn gemäß § 50 Abs 1, 2 oder 6 treffende Erhaltungspflichten verletzt;
s) durch die Räumung oder Spülung von Kanälen, Stauräumen, Ausgleichsbecken oder durch ähnliche Maßnahmen die Beschaffenheit von Gewässern ohne wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen beeinträchtigt (§ 50 Abs 8);
t) bewilligungspflichtige vorübergehende Eingriffe in den Wasserhaushalt (§ 56) ohne wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen vornimmt;
u) eine Anlage entgegen einer Auflage gemäß § 112 Abs 6 dritter Satz vor Durchführung der behördlichen Überprüfung betreibt;
v) entgegen einem Auftrag gemäß § 121 Abs 1 Mängel oder Abweichungen nicht beseitigt;
w)
gemäß § 134 vorgeschriebene Befunde nicht fristgerecht vorlegt;
x)
einem ihm gemäß § 138 Abs 2 erteilten Auftrag nicht nachkommt;
y)
als Talsperrenverantwortlicher die im § 23a Abs 3 vorgeschriebenen Überwachungs- und Informationspflichten unterläßt."
§ 137 Abs 3 WRG lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 100 000 S zu bestrafen, wer
a) ohne gemäß § 9 Abs 1 oder 2 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt;
b) ohne gemäß § 10 Abs 2 oder 3 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Grundwasser erschließt oder benutzt, in den Grundwasserhaushalt eingreift, hiefür dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt oder artesische Brunnen errichtet oder betreibt;
c)
einem ihm gemäß § 21a Abs 1 erteilten Auftrag zuwiderhandelt;
d)
durch Außerachtlassung der ihn gemäß § 31 Abs 1 treffenden Sorgfaltspflicht eine Gewässerverunreinigung bewirkt;
e)
ihm gemäß § 31 Abs 3 erteilten Aufträgen zuwiderhandelt;
f)
eine gemäß §§ 31a, 31b oder 31c bewilligungspflichtige Maßnahmen ohne Bewilligung setzt oder eine bewilligungspflichtige Anlage ohne Bewilligung oder entgegen einer solchen errichtet oder betreibt;
g) ohne die gemäß § 32 Abs 1 und 2 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen eine Einwirkung auf Gewässer vornimmt;
h) durch eine Übertretung nach Abs 1 lit f (§ 47 Abs 1) Wasserverheerungen herbeiführt oder erheblich vergrößert;
i) den in einer Verordnung gemäß § 48 Abs 2 getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt;
j) die gemäß § 105 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Nebenbestimmungen oder die gemäß § 21a in Bescheiden nachträglich vorgeschriebenen anderen oder zusätzlichen Auflagen nicht einhält;
k) anzeigepflichtige Maßnahmen (§ 114 Abs 1) in Angriff nimmt, ohne diese drei Monate vorher der Wasserrechtsbehörde anzuzeigen."
§ 137 Abs 4 WRG lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 250 000 S zu bestrafen, wer
a) durch Nichteinhaltung der Stauhöhe (§ 24) eine Gefahr für die Sicherheit oder das Leben von Menschen oder eine erhebliche Gefahr für die Gewässer (§ 30 Abs 3) herbeiführt;
b) durch Nichtbefolgung eines ihm gemäß § 29 erteilten Auftrages die in lit a genannten Gefahren herbeiführt;
c) im Falle des Abs 2 lit h (§ 32b Abs 1) die Funktionsfähigkeit der Abwasserreinigungsanlage oder ein Gewässer schädigt.
d) in den Fällen des Abs 2 lit k (§§ 34, 35 und 37) die in lit a genannten Gefahren herbeiführt;
e) im Fall des Abs 2 lit l (§ 38) zu erheblichen Wasserverheerungen beiträgt;
f) im Fall des Abs 2 lit r (§ 50) die in lit a genannten Gefahren herbeiführt;
g) im Fall des Abs 2 lit t (§ 56) den Wasserhaushalt erheblich schädigt;
h) wiederholt trotz Erinnerung durch die Behörde gemäß § 134 vorgeschriebene Befunde nicht vorlegt;
i) einem ihm gemäß § 138 Abs 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt."
§ 137 Abs 5 WRG lautet:
"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe
bis zu 500 000 S zu bestrafen, wer
a) in den Fällen des Abs 3 lit a oder b (§§ 9 und 10) den Wasserhaushalt erheblich schädigt;
b) im Fall des Abs 3 lit d (§ 31 Abs 1) durch auffallende Sorglosigkeit oder vorsätzlich eine erhebliche Gewässerverunreinigung bewirkt;
c) ohne eine gemäß § 31b erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen durch Ablagerung von Abfällen eine Verunreinigung des Grundwassers bewirkt;
d) ohne die gemäß §§ 32 und 33b erforderliche Bewilligung oder entgegen einer solchen gefährliche Abwasserinhaltsstoffe in ein Gewässer einbringt;
e) im Fall des Abs 3 lit g (§ 32) eine erhebliche Verunreinigung der Gewässer bewirkt;
f) nach dem 1. Jänner 2004 Abfälle, die unter das Verbot der Deponierung gemäß § 31d Abs 3 lit c Z 3 fallen, ablagert, ausgenommen auf einer unter eine Ausnahmeverordnung des Landeshauptmannes gemäß § 31d Abs 7 fallenden Deponie bis zum Außerkrafttreten dieser Verordnung;
g) wer als Betreiber einer Deponie, die unter eine Ausnahmeverordnung des Landeshauptmannes gemäß § 31d Abs 7 Z 1 fällt, Abfälle zur Ablagerung annimmt, die das in § 31d Abs 7 Z 1 lit d festgelegte Ausmaß überschreiten oder wer als Betreiber einer Deponie, die unter eine Ausnahmeverordnung des § 31d Abs 7 Z 2 fällt, Abfälle zur Ablagerung annimmt, die in einem anderen Bundesland gesammelt worden sind;
h) Stoffe, deren Einbringung in das Grundwasser nach § 32a verboten oder beschränkt ist, entgegen einem solchem Verbot oder einer solchen Beschränkung einleitet."
Gemäß § 137 Abs 2 lit l WRG ist sohin im Falle des Bestehens einer Bewilligungspflicht gemäß § 38 Abs 1 WRG nur die Vornahme einer baulichen Herstellung ohne wasserrechtliche Bewilligung strafbar. Da auch (eine über die bloße Instandhaltung hinausgehende) Abänderung einer baulichen Herstellung als bauliche Herstellung zu qualifizieren ist (vgl VwGH 3.12.1987, 87/07/0081; 29.6.1995, 94/07/0071; vgl auch: Raschauer B; Kommentar zum Wasserrecht, Wien 1993, S 224), ist auch die bewilligungslose Vornahme einer gemäß § 38 Abs 1 WRG bewilligungspflichtigen Abänderung unter Strafsanktion gestellt. Im WRG findet sich dagegen keine Bestimmung, nach welcher Nichteinhaltung einer in einer Bewilligung nach § 38 WRG erteilten Auflage (daher die Vornahme einer baulichen Herstellung entgegen den Bestimmungen einer Bewilligung nach § 38 WRG) strafbar wäre (vgl auch Raschauer B; Kommentar zum Wasserrecht, Wien 1993, S 558f).
Hätte der Gesetzgeber nämlich auch die Vornahme einer baulichen Herstellung entgegen den Bestimmungen einer Bewilligung nach § 38 WRG unter Strafsanktion stellen wollen, hätte nach den Worten "ohne wasserrechtliche Bewilligung" die Worte "oder entgegen einer solchen" eingefügt, wie es etwa in den analog gestalteten Bestimmungen des § 137 Abs 3 lit g WRG erfolgt ist.
§ 137 WRG pönalisiert sohin nicht das Nicht-Abbauen einer aufgrund einer wasserrechtlichen Genehmigung konsensgemäß errichteten Anlage, welche ab einem bescheidmäßig festgesetzten Zeitpunkt wieder abgebaut sein müßte.
Als Voraussetzung für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe ist das Vorliegen eines Verhaltens, welches als tatbildlich und als schuldhaft gesetzt zu qualifizieren ist.
Da das dem Berufungswerber angelastete Verhalten durch keine Verwaltungsstrafsanktionsnorm pönalisiert ist, war spruchgemäß zu entscheiden.
