Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch die Kammermitglieder Dr. Erich Kundegraber, Dr. Reingard Steiner und Dr. Monika Gasser-Steiner über die Berufung des Herrn Mag. Helmut B, vertreten durch Dr. Candidus C, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 12.2.1998, GZ.:
15.1 1995/16219, wie folgt entschieden:
Die Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) dem Grunde nach abgewiesen.
Hinsichtlich der verhängten Strafe wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, daß über den Berufungswerber gemäß § 19 VStG eine Geldstrafe von S 8.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall 10 Tage Ersatzarrest, welche binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten ist, verhängt wird.
Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz auf den Betrag von S 800,-- dieser ist binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.
Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird im Sinne des § 44 a Z 1 und 3 VStG insofern abgeändert, als der Tatort zu lauten hat "Polizeigefangenenhaus Graz" und die Strafsanktionsnorm der § 99 Abs 1 lit. b Straßenverkehrsordnung 1960 ist.
Mit dem im Spruch näher bezeichneten Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber unter Zugrundelegung des nachstehenden Sachverhaltes eine Übertretung des § 99 Abs 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs 5, letzter Satz, Straßenverkehrsordnung 1960 (im folgenden StVO) zur Last gelegt:
Sie haben am 12.11.1995 um 00.01 Uhr in Graz, auf der Großmarktstraße Höhe Nr. 4, Richtung Osten, als Lenker des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen G 29DAB (PKW) diesen in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und haben sich am 12.11.1995 um 01.11 Uhr in der Pol. Dion-Gefangenenhaus nach Vorführung zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt geweigert sich einer Untersuchung zur Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu unterziehen, obwohl vermutet werden konnte, das Sie ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zutand gelenkt haben."
Hiefür wurde gemäß § 99 Abs 1 b (richtig: lit. b) StVO eine Geldstrafe von S 15.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 9. Juli 1998 mit der wesentlichen Begründung, der Sachverhalt wäre durch die vom Berufungswerber begehrte Blutabnahme, welche die Amtsärztin nicht durchgeführt habe, eindeutig zu klären gewesen. Der Berufungswerber habe sich keinesfalls geweigert, an der amtsärztlichen Untersuchung mitzuwirken.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung nach Durchführung einer Verhandlung am 14.10.1998 von nachstehender Sach- und Rechtslage
ausgegangen:
Aus dem Akt der Vorinstanz - Anzeige vom 16.11.1995 - geht hervor, dass der Berufungswerber als Lenker des angeführten PKWs in Graz, Großmarktstraße, Richtung Osten, am 12.11.1995, um 00.01 Uhr, zum Zwecke einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle angehalten wurde. Die Polizeibeamten Insp. F IV, Insp. F III und Rev. Insp. P stellten im Zuge der Amtshandlung Alkoholisierungssymptome - schwankender Gang, Alkoholgeruch aus dem Mund - fest. Insp. Martin F III forderte den Berufungswerber sohin auf, seine Atemluft auf Alkoholgehalt mittels eines Alkomaten untersuchen zu lassen. Der Berufungswerber erklärte, auf Grund starker Zahnschmerzen nicht blasen bzw. den Alkotest nicht durchführen zu können und verlangte eine amtsärztliche Untersuchung sowie eine Blutabnahme. Er wurde daraufhin zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu der im Bundespolizeigefangenenhaus Graz tätigen Polizeiärztin Dr. S gebracht.
Dort hat der Berufungswerber zunächst zwar an der ärztlichen Untersuchung insoferne mitgewirkt, als er seine persönlichen Daten bekanntgegeben und Angaben über Nahrungsaufnahme, konsumierte Alkoholmenge und Art des konsumierten Alkohols gemacht hat. Danach hat der Berufungswerber jedoch die von der Polizeiärztin an ihn gestellten Untersuchungsaufgaben nicht durchgeführt. Der Berufungswerber gab zur Körpergröße und zum Körpergewicht befragt an, dass er dies nicht wisse und antwortete auf die Aufforderung auf eine Waage zu steigen, dass er dies körperlich nicht schaffe. Es war auch nicht möglich, vom Berufungswerber den Pulswert zu bekommen. Ein kooperatives Gespräch konnte mit dem Berufungswerber nicht geführt werden, da er keine logischen Antworten auf die an ihn gerichteten Fragen gegeben hat und damit beschäftigt war, jedes von der Polizeiärztin gesprochene Wort sich zu notieren. Die Durchführung einer Rhombergprobe war nicht möglich. Der Berufungswerber war nicht bereit, entsprechend der Aufforderung der Polizeiärztin an der roten Markierung Aufstellung zu nehmen bzw. auf dieser zu gehen. Nach etwa 10 bis 15 Minuten hat die Polizeiärztin auf Grund des unkooperativen Verhaltens des Berufungswerbers die Untersuchung abgebrochen.
Der im Akt der Vorinstanz befindliche Erhebungsbogen zur Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung weist lediglich Eintragungen im ersten Teil, und zwar Angaben zur Person des Berufungswerbers, hinsichtlich Nahrungsaufnahme und Alkohol-Menge und -Art auf. Im Befundteil finden sich lediglich folgende Anmerkungen: "Körpergröße: weiß ich nicht, Verletzungen: Schmerz im linken kleinen Finger, Benehmen: sehr erregt, völlig unkooperativ, Puls, Schock-, Commotio-Anzeichen, Sprache, Gang: verweigert!" Bin nicht in der Lage."
Hinsichtlich der weiteren vorgesehenen Untersuchungen ist kein Ergebnis beurkundet. Im für das ärztliche Gutachten vorgesehenen Formularteil gibt es zur Alkoholbeeinträchtigung und Fahruntüchtigkeit keine Eintragungen bzw. Feststellungen. Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die Anzeige vom 16.11.1995, sowie auf das Ergebnis der Beweisaufnahme in der Verhandlung vom 14.10.1998, insbesondere auf die Angaben der Zeugen Rev. Insp. P und Meldungsleger Insp. F III, welche sowohl bei der Lenker- und Fahrzeugkontrolle als auch bei der medizinischen Untersuchung, zu welcher sie den Berufungswerber gebracht haben, anwesend waren, sowie auf die Aussage der Polizeiärztin Dr. Friederike S anlässlich der zeugenschaftlichen Einvernahme.
Der Berufungswerber gab bei seiner Parteieneinvernahme in der Verhandlung vom 14.10.1998 zu, sich geweigert zu haben, der Aufforderung der Polizeiärztin, auf einer am Boden markierten Linie zu gehen, nachzukommen. Als Begründung hiefür gab der Berufungswerber an, er habe darin keinen Sinn gesehen und sei die Aufforderung für ihn nicht einsichtig gewesen. Er habe - wie der Berufungswerber die Situation weiter schilderte - mit der Polizeiärztin eine Meinungsverschiedenheit über die Farbe der Linie gehabt, wobei er die Meinung der Polizeiärztin, dass es sich um eine rote Linie handle, nicht geteilt habe. Ob der Berufungswerber sonst irgendetwas verweigert habe, wonach die Polizeiärztin verlangt habe, daran konnte sich der Berufungswerber, in der Parteieneinvernahme danach befragt, nicht mehr erinnern.
In rechtlicher Beurteilung dieses festgestellten Sachverhaltes ist zunächst davon auszugehen, dass die Organe der Straßenaufsicht gemäß § 5 Abs 5 StVO berechtigt sind, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, soferne eine Atemluftuntersuchung gemäß Abs 2 aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war (Z 2). Im vorliegenden Fall war die angeführte gesetzliche Berechtigung auf Grund der von den Straßenaufsichtsorganen bei der Lenker- und Fahrzeugkontrolle beim Berufungswerber festgestellten Alkoholisierungssymptomen gegeben und wurde auch nicht in Zweifel gezogen. Die Durchführung eines Alkotestes gemäß § 5 Abs 2 StVO war dem Berufungswerber auf Grund einer Extraktion eines Weisheitszahnes und der dadurch bestehenden Gefahr, dass die frisch vernähte drei Tage alte Wunde im Bereich des rechten Oberkiefers aufreissen hätte können, nicht möglich, sodass beim Berufungswerber die in Ziffer 2 des § 5 Abs 5 StVO normierte Voraussetzung für eine Vorführung zum Amtsarzt ebenfalls vorgelegen ist. Der Berufungswerber hat der Anordnung auch pflichtgemäß Folge geleistet.
Die Bestimmung des § 5 Abs 5 StVO enthält im letzten Satz die Verpflichtung, wonach derjenige, der zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es für denjenigen, der einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung vorgeführt worden ist, gemäß § 5 Abs 5 StVO obligatorisch sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, widrigenfalls er eine Verwaltungsübertretung nach der zitierten Bestimmung begeht und dafür gemäß § 99 Abs 1 lit. b StVO zu bestrafen ist. Dabei bleibt es dem Amtsarzt überlassen, die Art und den Umfang der klinischen Untersuchung sowie den Einsatz allfälliger Untersuchungsgeräte zu bestimmen. Es können hiebei vor allem Proben, wie etwa die "Probe von Rhomberg":
Stehen mit geschlossenen Augen und parallel geschlossenen Füßen sowie "verschärfter Rhomberg": der zu Untersuchende muss mit offenen oder geschlossenen Augen geradeaus gehen, wo möglich Fuß vor Fuß setzen, durchgeführt werden. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die näher beschriebenen Rhombergproben wesentliche Bestandteile einer ärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs 5 StVO sind. Derartige Untersuchungen setzen voraus, dass der Betroffene zur Mitwirkung bereit ist. Wie festgestellt wurde, hat sich der Berufungswerber insoferne geweigert, bei diesen Proben mitzuwirken, als er nicht bereit war, über Aufforderung der Polizeiärztin aufzustehen, an der am Boden markierten Linie Aufstellung zu nehmen und dieser entlang zu gehen. Dafür, dass der Berufungswerber aus gesundheitlichen Gründen dazu nicht in der Lage gewesen wäre, gibt es keine Anhaltspunkte und wurde dies vom Berufungswerber im Strafverfahren auch nicht behauptet. Wenn der Berufungswerber dazu erklärte, er habe die Sinnhaftigkeit dieser Aufforderung nicht eingesehen, so stellt dieses Argument keinen schuldausschließenden Rechtfertigungsgrund für seine Verweigerung dar.
Die Polizeiärztin Dr. S wies bei ihrer Zeugeneinvernahme darauf hin, dass zur Erstellung eines ärztlichen Gutachtens gemäß § 5 Abs 5 StVO es unbedingt notwendig gewesen wäre, dass der Proband aufsteht und geht. Das Gehen auf der am Boden markierten Linie sei für sie ein wesentlicher Bestandteil der klinischen Untersuchung zwecks Feststellung der Beeinträchtigung durch Alkoholisierung, da hiemit die feinmotorische Koordinierungsfähigkeit zu überprüfen ist. Daher habe sie nach mehrmaliger erfolgloser Aufforderung an den Berufungswerber aufzustehen und zu gehen, diesem auch mitgeteilt, dass ihr Auftrag, ein Gutachten zu erstellen, mit seiner Verweigerung erledigt sei und habe die klinische Untersuchung somit abgebrochen. Dr. S versicherte weiters, dass sie keinesfalls den Eindruck gehabt habe, dass der Berufungswerber auf Grund irgendeiner körperlichen Schwäche diesen Aufforderungen bei der klinischen Untersuchung nicht nachkommen habe können. Es ist somit als erwiesen anzunehmen, dass das festgestellte Verhalten des Berufungswerbers eine Verweigerung der Untersuchung bedeutet und der Berufungswerber somit seiner Verpflichtung als KFZ-Lenker im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs 5 StVO nicht nachgekommen ist. Da die klinische Untersuchung dadurch nicht durchgeführt werden konnte, hat der Berufungswerber die angelastete Übertretung zu verantworten. Daran vermag auch der Einwand des Berufungswerbers, er habe die polizeiärztliche Untersuchung und Blutabnahme verlangt, und hätte die Amtsärztin eine Blutabnahme durchzuführen gehabt, nichts zu ändern. Die Verpflichtung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 5 Abs 6 StVO eine Blutabnahme vornehmen zu lassen, hebt die Verpflichtung, sich einer klinischen Untersuchung gemäß Abs 5 der zitierten Bestimmung unterziehen zu lassen, nicht auf. Auch wird vom Gesetzgeber dem Betroffenen kein Wahlrecht eingeräumt. Der Berufungswerber hätte daher an der ärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs 5 StVO mitzuwirken gehabt und stellte daher die Ablehnung der Polizeiärztin, eine Blutabnahme vorzunehmen, ebenfalls keinen schuldbefreienden Rechtfertigungsgrund für seine Verweigerung dar.
Wenn der Berufungswerber in diesem Zusammenhang darauf hinweist, im vorliegenden Fall wäre auf Grund der Verletzung in seiner Mundhöhle, welche laut Gutachten des ärztlichen Sachverständigen Dr. R im Verfahren UVS 303.8-3/97 die Durchführung einer Alkomatprobe medizinisch unmöglich gemacht habe, eine Blutabnahme gemäß § 5 Abs 6 StVO obligatorisch gewesen, diese sei jedoch von Dr. S abgelehnt worden, so ist dieser Umstand im vorliegenden Fall auf Grund der dargestellten Rechtslage unerheblich, zumal Gegenstand dieses Verfahrens nicht die Durchführung bzw. Verweigerung einer Blutabnahme war. Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß gemäß § 19 Abs 1 VStG Grundlage hiefür stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die Bestimmung des § 99 Abs 1 lit. b iVm § 5 Abs 5 StVO 1960 zielt darauf ab, dass Personen die sich in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, da dies ein erhöhtes Unfallrisiko darstellt, weil durch eine mögliche Alkoholbeeinträchtigung das Reaktionsvermögen sowie die Aufmerksamkeit eines Fahrzeuglenkers in erheblichem Maße herabgesetzt werden. Der Berufungswerber hat an der klinischen Untersuchung zur Feststellung der Alkoholbeeinträchtigung nicht entsprechend mitgewirkt und stellt die Nichtmitwirkung an einer Sicherungsmaßnahme jedenfalls eine Begünstigung der durch solche Maßnahmen abwendbaren Gefahren und somit eine Verletzung des Schutzzweckes dar.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz hat strafmildernd und straferschwerend nichts gewertet. Der von der erkennenden Behörde eingeholte Strafregisterauszug weist keine Vormerkung auf. Die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten stellt jedoch einen Milderungsgrund dar, dessen Nichtberücksichtigung eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides darstellt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Behörde bei der Strafbemessung die Frage der Unbescholtenheit als Milderungsgrund gar nicht in Erwägung gezogen und unter Umständen auch nicht geprüft hat (VwGH 11.9.1985, 84/03/0073). Die Strafhöhe wurde daher unter Berücksichtigung dieses mildernden Umstandes sowie der vorliegenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers - nach seinen eigenen Angaben: monatliches Nettoeinkommen: ca. S 11.250,--, kein Vermögen, Sorgepflichten für ein Kind in Höhe von S 2.099,-- monatlich - auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt.
