Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung des Herrn Bernhard L gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 9. Bezirk, vom 9.9.1997, Zl MBA 9 - S 277/97, wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Ziffer 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994 idgF, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Berufungswerber durch Verkauf von Gold- und Silberwaren (zB Löffelgarnitur (reines Silber, 6 Löffeln) S 2.600,--, Gewürzschalen (reines Silber, 2 Stk) S 7.500,--, Flachmann (reines Silber) S 7.500,--, Henkelschalen (reines Silber) S 12.000,--) das Gewerbe: Handel mit Gold- und Silberwaren ausgeübt hat.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 600,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 9. Bezirk, vom 09.09.1997, Zl MBA 9 - S 277/97, hat folgenden Spruch:
"Sie haben in der Zeit von 20.12.1995 bis 20.12.1996 in Wien, W-Straße, das Gewerbe Handel mit Gold- und Silberwaren ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigtung erlangt zu haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 366 Abs 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994 in der geltenden Fassung.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Schilling 3.000,--, falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden,
gemäß § 366 Einleitungssatz GewO 1994.
Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 -
VStG, in der geltenden Fassung, zu zahlen:
S 300,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 3.300,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser im Wesentlichen vorbringt, dass ihm Behauptungen der Marktamtsabteilung nicht bekannt seien, ihm seien auch keinerlei konkrete Tätigkeiten bekannt, die fest gestellt wurden und sind diese auch im Spruch nicht detailliert oder so angeführt, dass er dazu detailliert Stellung hätte nehmen können. Es werde daher ersucht, das Strafverfahren gegen ihn einzustellen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 18.02.1999 und 13.04.1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu diesen Verhandlungsterminen wurde der Berufungwerber jeweils ordnungsgemäß geladen. Zum Verhandlungstermin 18.02.1999 entschuldigte sich der Berufungswerber. Zum Verhandlungstermin vom 13.04.1999 erschien der Berufungswerber ohne Angabe von Gründen unentschuldigt trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht, weshalb die Verhandlung gemäß § 51f Abs 2 VStG - auf welche gesetzliche Bestimmung der Beschuldigte mit Ladungsbescheid hingewiesen wurde - durchgeführt und der Berufungsbescheid verkündet wurde. Der Meldungsleger, Herr VOK F, gab zeugenschaftlich in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.1999 Folgendes an:
"Ich kann mich an den gegenständlichen Vorfall noch erinnern. Ich traf im Geschäftslokal auf eine Verkäuferin, welche mir sagte, dass sie ca seit einem Jahr mit dem Verkauf von Gold- und Silberwaren beschäftigt ist. Sie händigte mir ein im Geschäftsverkehr verwendetes Briefpapier aus, welches ich der Anzeige beigelegt habe. Auf diesem Briefpapier ist die Wiener Geschäftsadresse und auch eine Grazer Adresse aufscheinend. In der Auslage und auch im Geschäftslokal waren in Glasvitrinen diverse Waren zum Verkauf ausgestellt, mit Preisen versehen. Ich habe Waren und Preise in der Anzeige angeführt. Die ausgestellten Waren waren von der Straße aus durch die Auslagen sichtbar. Während meiner Kontrolle konnte ich keine Kunden wahrnehmen. Jedenfalls sagte mir die Verkäuferin, dass der Verkauf der ausgestellten Waren seit mindestens einem Jahr stattfindet. Ich bin seit 1. Oktober 1998 in Hietzing zugeteilt, habe also jetzt keine Wahrnehmungen mehr, ob der Handel an diesem Standort noch stattfindet."
Der Berufung ist aus folgenen Gründen kein Erfolg beschieden:
Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf die Anzeige der Magistratsabteilung 59 - Marktamtsabteilung für den 8., 9. Bezirk vom 10.01.1997, Zl MAA 8/9 - L 3/97/FE, worin folgender Sachverhalt fest gehalten wird:
"Sachverhalt:
1) Herr L Bernhard übt an oa Adresse den Handel mit Gold- und Silberwaren aus, ohne entweder die Gewerbeberechtigung dafür zu besitzen oder für diese weitere Betriebsstätte die gewerberechtliche Bewilligung erlangt zu haben.
2) Außerdem fehlt die äußere Geschäftsbezeichnung.
Laut ha Unterlagen und Auskunft des Zentralgewerberegisters liegt keine Gewerbeberechtigung vor. Es könnte jedoch sein, dass für die Adresse Graz, H-Gasse eine Berechtigung besteht. Lt Auskunft des Zentralgewerberegisters hat einmal eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit ärztlichem Bedarf... bestanden. Diese Berechtigung wurde aber mit Wirkung 19.05.1989 entzogen!
Wie Bereits oben angeführt, findet derzeit der Handel mit Gold- und Silberwaren statt. Ua waren folgende Waren in der Auslage und in Glasvitrinen des Geschäftes zum Verkauf ausgestellt:
Löffelgarnitur (reines Silber, 6 Löffeln) 2600,--, Gewürzschalen (reines Silber, 2 Stk) 7500,--, Flachmann (reines Silber) 7500,--, Henkelschalen (reines Silber) 12.000,-- Schilling.
Laut Auskunft der Verkäuferin C Tatiana findet der Verkauf dieser Waren bereits seit mindestens einem Jahr statt. So lange ist sie nämlich selbst schon als Verkäuferin beschäftigt. Im Geschäftsverkehr wird das der Anzeige beigelegte Briefpapier verwendet. Verständigung von der Erstattung der Anzeige wurde durchgeführt."
Auf Grund der Zeugenaussage des VOK F in der mündlichen Verhandlung in Verbindung mit dessen Angaben in der Anzeige vom 10.01.1997 geht der Unabhängige Verwaltungssenat Wien davon aus, dass der Berufungswerber durch den Verkauf von Gold- und Silberwaren das Gewerbe: "Handel mit Gold- und Silberwaren" ausgeübt hat.
VOK F hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zeugenschaftlich einvernommen inhaltlich klar und widerspruchsfrei und zudem unter der Wahrheitsverpflichtung des § 289 StGB ausgesagt. Außerdem unterliegt der Zeuge auf Grund seines Diensteides und auf Grund seiner verfahrensrechtlichen Stellung nicht nur der Wahrheitspflicht, sondern treffen ihn im Falle einer Verletzung dieser Pflicht nicht nur straf- sondern auch dienstrechtliche Sanktionen.
Auch konnte die Aktenlage keinerlei Hinweis darüber abgeben, dass der Zeuge den ihm offenbar unbekannten Berufungswerber durch eine unrichtige Aussage wahrheitswidrig einer verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung hätte aussetzen wollen. Dazu kommt, dass der Berufungswerber im gesamten Verwaltungsstrafverfahren dem gegen ihn erhobenen Vorwurf mit keiner konkreten Gegendarstellung entgegentrat und auch zu keinem der Verhandlungstermine der öffentlichen mündlichen Verhandlung erschien, sich somit auch in diesem Rahmen nicht rechtfertigte.
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden
Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.
Da der Berufungswerber auch diesbezüglich kein Vorbringen erstattete, war auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.
Was die vom Berufungswerber aufgeworfene Frage der Verjährung betrifft, ist auszuführen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe ua VwGH 20.11.1991, 91/03/0064), ein innerhalb der Frist des § 31 Abs 2 VStG abgefertigtes Rechtshilfeersuchen eine im Sinn des § 32 VStG taugliche Verfolgungshandlung darstellt. Nun wurde aber mit Datum 14.03.1997 seitens des Magistratischen Bezirksamtes für den 9. Bezirk an den Magistrat der Stadt Graz, Gewerbeamt, ein Rechtshilfeersuchen gerichtet, worin ersucht wurde, den Berufungswerber hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Tat zu vernehmen und ihm die Anzeige der Magistatsabteilung für den 8/9. Bezirk, vom 10.01.1997 zur Kenntnis zu bringen. Das Ersuchen der erstinstanzlichen Behörde, die Anzeige und somit das bisherige Beweisverfahren dem Beschuldigten zur Kenntnis zu bringen und eine Gegenäußerung aufzunehmen, stellt eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG dar (VwGH 26.05.1993, 93/03/0037). Da somit eine taugliche Verfolgungshandlung vorlag, konnte seitens der Berufungsbehörde eine Präzisierung des Tatvorwurfes spruchgemäß erfolgen.
Zur Strafbemessung:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das Interesse daran, dass nur hiezu befugte Personen gewerbliche Tätigkeiten entfalten. Der Unrechtsgehalt der Tat war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig. Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers wurde bereits seitens der Behörde erster Instanz zutreffend als mildernd gewertet. Erschwerend war die lange Dauer des strafbaren Verhaltens.
Mangels entsprechender Angaben und mangels Teilnahme des Berufungswerbers an der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien waren dessen allseitige Verhältnisse zu schätzen. Die Strafhöhe erscheint jedoch selbst bei unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen und Vermögenslosigkeit als so bemessen, dass der notwendige Lebensunterhalt des Berufungswerbers nicht gefährdet wird. Sorgepflichten konnten mangels Hinweises bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung finden.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu S 50.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz erweist sich die verhängte Geldstrafe - insbesonders auf Grund des besonders langen Tatzeitraumes - als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine weiteren Milderungsgründe hervor getreten sind.
Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
