Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr 51, Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben.
Gemäß § 45Abs1 Z1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, wird die Einstellung des Strafverfahrens verfügt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit: Vom 23.9.1997 bis 26.9.1997
Ort: Ortsgebiet L*********, Gartengasse ohne Nummer
Tatbeschreibung:
Als Arbeitgeber von vier Ausländer, welche nicht EWR-Bürger sind, wobei lediglich von Herrn N V, geb. 1.8.1968, die Identität bekannt ist, entgegen §3 Abs1 AuslBG beschäftigt, indem diese auf der genannten Baustelle bei der Errichtung von insgesamt 6 Reihenhäusern Maurertätigkeiten verrichteten, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war.
Dadurch übertretene Verwaltungsvorschrift, verhängte Strafe und entstandene Verfahrenskosten:
Übertretung gemäß §28 Abs1 Z1 lita, §3 Abs1
Ausländerbeschäftigungsgesetz, pro beschäftigten Ausländer,
insgesamt 4 Ausländer
Es wird daher gemäß §28 Abs1 Z1 AuslBG,
eine Geldstrafe von je S 20.000,--
pro beschäftigten Ausländer verhängt.
Zusammen S 80.000,--
Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 20 Tage
zusammen 80 Tage
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß §64 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes S 8.000,--
Gesamtbetrag S 88.000,--."
Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß der angelastete Verwaltungsstraftatbestand aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei, weshalb die Behörde mit Strafverhängung vorzugehen hatte, wobei nach Abwägung von erschwerenden und mildernden Umständen mit der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.
In dem fristgerecht vom ausgewiesenen Vertreter des Berufungswerbers gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittel wird ausgeführt, daß das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde, dies aus den Gründen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und der Rechtswidrigkeit des Verfahrens. Das gegenständliche Straferkenntnis verurteile den Beschuldigten zu einer Strafe von S 80.000,--, weil er als Arbeitgeber Ausländer, welcher nicht EWR-Bürger seien, vom 23. September bis 26. September 1997 beschäftigt habe. Wie sich jetzt bei genauer JUTistischer Analyse des Sachverhaltes zeige, sei dieser der Bestrafung des Beschuldigten zugrundegelegte Sachverhalt unrichtig. Die Beschäftigung der genannten vier Ausländer sei nicht durch den Beschuldigten, sondern durch die Firma E erfolgt. Im gegenständlichen Zeitraum wäre der Beschuldigte aber weder Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen, noch habe er sonst einen bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt. Der Beschuldigte sei wohl Geschäftsführer der M&G B** gewesen, doch habe diese an der gegenständlichen Baustelle keine Auftrag ausgeführt und sei dort auch in keinerlei Weise sonst tätig geworden.
Aus diesen Gründen werde beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.
Die weitere Verfahrenspartei, das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten, teilte nach erfolgter Berufungsmitteilung im Sinne des §65 AVG mit, daß das Berufungsvorbringen zur Kenntnis genommen werde, jedoch darauf hingewiesen werden müsse, daß der Beschuldigte noch im erstinstanzlichen Verfahren die Begehung der Tat eingestanden habe. Weitere Erklärungen blieben der mündlichen Verhandlung vorbehalten.
Anläßlich der von der Berufungsbehörde in der gegenständlichen Angelegenheit anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde seitens des Berufungswerbers eingangs ein Auszug aus dem Firmenbuch betreffend die Firma E vorgelegt, dies zum Beweis dafür, daß der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Tatanlastung keinerlei Geschäftsführerfunktion in dieser Firma ausübte. Aus diesem Grunde könne er nach dem Vorbringen seines Vertreters auch nicht Arbeitgeber der vier Ausländer, so wie im Spruch des Straferkenntnisses angelastet, gewesen sein.
Die erstinstanzliche Verfahrensakte wurde mit Zustimmung beider Verfahrensparteien verlesen.
Der in der Sache befragte Berufungswerber gab an, es sei richtig, daß er die vier Ausländer in einem Cafe in Wien kennengelernt habe, er hätte ihnen hiebei gesagt, daß es auf einer Baustelle Arbeit gebe, wobei er die Anschrift und die Adresse dieser Baustelle den Ausländern ebenfalls gesagt habe. Er hätte ihnen auch mitgeteilt, daß sie gleich am nächsten Tag auf die Baustelle kommen könnten, was auf dieser Baustelle zu tun sei, habe ihnen dann vermutlich Herr Ingenieur, er wisse nur den Vornamen "*****" gesagt. Er habe damals schon gewußt, daß Ausländer um in Österreich arbeiten zu können, gewisse Papiere benötigen. Von diesen vier Ausländern hätte dann vermutlich auch die Gendarmerie seine Telefonnummer erhalten, weil er von Beamten des Gendarmeriepostens K********* angerufen worden wäre, daß er dringend auf den Posten kommen solle. Richtig sei auch, daß er gesagt habe, die Ausländer bekämen auf der Baustelle für ihre Arbeit S 100,-- pro Stunde, wobei diese Entlohnung vermutlich auch Herr Ing. "*****" bezahlt hätte. Es sei ebenfalls richtig, daß er den Ausländern in etwa gesagt habe, sie könnten für die Arbeit auf der Baustelle bis zu S 100,-- pro Stunde verlangen. Herrn E habe er erst nach dem Tatzeitpunkt kennengelernt. Es sei nicht richtig, so wie auf Seite 2 der vor dem Gendarmerieposten K********* mit ihm aufgenommene Niederschrift stehe, daß er die vier Ausländer gefragt habe, ob sie für ihn arbeiten wollen, er habe sie vielmehr sinngemäß in etwa gefragt, ob sie auf der bezeichneten Baustelle arbeiten wollten. Zu diesem Zeitpunkt habe er gewußt, daß auf der Baustelle die Firma E tätig ist, dies eben von Herrn Ing. "*****".
Nach dem Schluß des Beweisverfahrens wurde seitens des Vertreters des Arbeitsinspektorates auf Schlußausführungen verzichtet, während dagegen der Vertreter des Berufungwerbers abschließend darauf verwies, daß das Verhalten des Berufungswerbers, der lediglich Landsleuten von ihm gesagt habe, daß sie auf dieser Baustelle arbeiten und hiefür einen Stundenlohn bis zu S 100,-- verlangen könnten, keinen Tatbestand nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz darstelle, sondern sei dies bestenfalls eine reine Vermittlertätigkeit, welche nicht entlohnt oder abgegolten wurde, weshalb der Antrag im Berufungsschriftsatz aufrecht erhalten werde.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat erwogen:
Gemäß §2 Abs2 AuslBG (in anzuwendender Fassung) gilt als Beschäftigung - soweit vorliegendenfalls von Belang - u.a. die Verwendung
a)
in einem Arbeitsverhältnis, sowie
b)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.
Gemäß §3 Abs1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß §28 Abs1 Z1 lita AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallende strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigt Ausländer mit Geldstrafen von S 0.000,-- bis zu S 60.000,-- im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 40.000,-- bis zu S 240.000,--.
Der vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung verlesenen Verfahrensakte ist zunächst zu entnehmen, daß von den vier Personen, die der Berufungswerber beschäftigt haben soll, nur eine ausreichend konkret im Spruch des Straferkenntnisses bezeichnet ist, während bezüglich der anderen drei aufscheint, daß es sich um Ausländer handelt, deren Identität unbekannt blieb, diese aber nicht EWR-Bürger waren. Hier vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, daß zur Umschreibung der Tat im Sinne des §44a Z1 VStG die Ausländer im Sinne des §2 Abs1 AuslBG, nach welchem Ausländer jene Personen sind, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, konkret mit Namen und ihrer Staatsbürgerschaft anzuführen sind, weshalb es jedenfalls nicht ausreicht anzugeben, es handle sich um Ausländer, die keine EWR-Bürger sind. Eine Identitätskontrolle jener Personen, die den Berufungswerber als unberechtigt beschäftigte Ausländer angelastet wurden, wäre deshalb unabdingbar gewesen.
Bezüglich des konkret im Straferkenntnis genannten vierten Ausländers N V ist es so, daß dieser niederschriftlich von Beamten der Bezirkshauptmannschaft XX einvernommen wurde, wobei er angab, er sei zwar vom Berufungswerber angeworben worden um auf der Baustelle Maurerarbeiten durchzuführen, jedoch war ihm unbekannt, wer sein Vorgesetzter auf dieser Baustelle gewesen sei, sowie er auch nicht wußte, wer ihm den Lohn auszahlen würde. Wobei diese Angaben mit jenen die der Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung machte, durchaus korrespondieren, zumal der Berufungswerber ausführte, er hätte die Ausländer nur auf die Baustelle vermittelt und ihnen gesagt welchen Lohn sie dort verlangen könnten. Aus diesem Grunde war das erstinstanzliche Straferkenntnis auch bezüglich der Anlastung der Beschäftigung des Ausländers N V durch den Berufungswerber nicht haltbar, weshalb dem erhobenen Rechtsmittel der Erfolg nicht versagt werden konnte und
spruchgemäß zu entscheiden war.
