Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung des Herrn Adolf W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 15.04.1999, Zahl MBA 22 - S 12158/98, wegen Übertretung des § 367 Ziffer 1 in Verbindung mit § 39 Abs 4 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 15.04.1999, Zl MBA 22 - S 12158/98, hat folgenden Spruch:
"Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Adolf W GesmbH dafür verantwortlich, dass diese Gesellschaft das Kraftfahrzeugtechnikergewerbe im Standort Wien, K-Platz nach dem am 29.02.1998 erfolgten Ausscheiden des bisherigen Geschäftsführers in der Zeit vom 29.08.1998 (erster Tag nach Ablauf der 6 Monatsfrist zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers) bis 01.10.1998 ausgeübt hat, ohne die Anzeige über die Bestellung eines (neuen) Geschäftsführers erstattet zu haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 1 in Verbindung mit § 39 Abs 4 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl Nr 194/1994.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von ATS 1.500,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden,
gemäß § 367 Einleitungssatz leg cit iVm § 9 VStG 1991. Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, in der geltenden Fassung, zu zahlen:
ATS 150,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ATS 1.650,-- (entspricht 119,91 EUR). Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser im Wesentlichen vorbringt, dass anlässlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile an die neue Alleingesellschafterin Bernadette S auch die Abberufung des Beschuldigten als Geschäftsführer und dessen Entlastung erfolgt sei. Dem zu Folge sei der Beschuldigte nicht mehr berechtigt gewesen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer einzuschreiten. Die Verantwortung für die Neubestellung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers sei ausschließlich bei der alleinigen Gesellschafterin Bernadette S gelegen.
Der Berufung ist aus folgenden Gründen Erfolg beschieden:
Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich,
wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Zur Vertretung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach außen ist der handelsrechtliche Geschäftsführer berufen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die ordnungsgemäße Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH sofort wirksam und von einer Eintragung im Handelsregister unabhängig. Einer Person kann daher trotz anderslautendem Registerstand die Geschäftsführereigenschaft fehlen (VwGH 20.12.1991, 90/17/0112 u a).
Über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltunssenates Wien legte der Berufungswerber u a den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11.05.1999 vor. Dieser Beschluss betrifft den Antrag auf Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 15a, eingelangt am 04.05.1999, in der Firmenbuchsache mit der Firmenbuchnummer FN 110328 y, Adolf W Gesellschaft mbH, Wien, K-Platz, Sitz in politischer Gemeinde Wien. Mit diesem Beschluss vom 11.05.1999 wurde der Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers abgewiesen.
Die Begründung lautet wie folgt:
"Die im Kopf genannte Gesellschaft hat die beiden Antragsteller
Adolf
und Anna W im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen. Vom Stammkapital hält der erstgenannte Gesellschafter S 100.000,--, die zweitgenannte Gesellschafterin hält S 400.000,--. Das Stammkapital beträgt S 500.000,--. Die Stammeinlagen sind zur Hälfte einbezahlt. Aus dem zu dieser FN vorliegenden Akt 74 Fr 5062/98 z geht folgendes hervor: Mit Gesellschaftsbeschluss vom 01.04.1998 haben die beiden Gesellschafter Herrn Adolf W als Geschäftsführer abberufen und Erich D, der den Beschluss beglaubigt mitunterfertigte, bestellt. In der folge wurde zwar Adolf W als Geschäftsführer gelöscht, Erich D jedoch nicht eingetragen, da er keinen beglaubigten Antrag auf seine Eintragung stellte (§ 12 HGB) und seine Musterzeichnung nicht abgab. Dies führte seit Oktober 1998 zu schon vier Aufforderungen an Erich D, der Vorerledigung zu entsprechen. Mindestens drei dieser Aufforderungen hat D selbst entgegen genommen. Das Gericht wird nunmehr Erich D mit Zwangsstrafen anhalten, seiner Anmeldeverpflichtung nach zu kommen.
Rechtlich ergibt sich daraus, dass kein Vertretungsnotstand der Gesellschaft vorliegt, da Erich D Geschäftsführer ist; er ist nur noch
nicht eingetragen.
Die Antragsteller lassen weiter nicht erkennen, welcher dringende
Fall
vorliegt. Dass der gewesene Geschäftsführer mit die Gesellschaft betreffenden Zustellungen behelligt wird, ist kein dringender Fall, da
ihn als Nichtgeschäftsführer keine Pflichten in Bezug auf die Gesellschaft treffen und er die Post ignorieren kann, ohne die Gefahr
einer Haftung zu haben. Schließlich wird darauf verwiesen, dass es die beiden Antragsteller, die noch als alleinige Gesellschafter eingetragen sind (§ 78 Abs 1 GmbHG), selbst in der Hand hätten, gemäß § 37 Abs 2 GmbHG für die Beendigung eines allfälligen Vertretungsnotstandes durch Bestlelung eines anderen Geschäftsführers zu sorgen.
Ein Fall des § 15a GmbHG liegt nicht vor."
Das Vorbringen des Berufungswerbers, er sei per 01.04.1998 als Geschäftsführer abberufen worden, wird somit durch den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11.05.1999 belegt.
Da die Abberufung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mbH sofort wirksam wird, d h unabhängig von der Eintragung im Firmenbuch ist, kommt der firmenbuchmäßigen Löschung nur deklarative Wirkung zu (VwGH 23.01.1997, 95/15/0163). Die Abberufung des Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Adolf W Gesellschaft mbH wurde somit sofort, somit per 01.04.1998, wirksam, unabhängig von der erst am 24.10.1998 erfolgten Löschung im Firmenbuch. Da die Abberufung vor dem Tatzeitraum erfolgt ist, ist der Berufungswerber für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung im Sinne des § 9 Abs 1 VStG nicht mehr verantwortlich.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
