Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Herrn G U, geb. am 23.7.1961, wohnhaft S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 30.4.1999, GZ.:
15.1 1999/1240, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) i.d.F. BGBl. 1998/158 wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde dem Berufungswerber wegen einer Übertretung des § 3 Abs 1 AuslBG eine Ermahnung erteilt, da er den slowenischen Staatsangehörigen R G als Musiklehrer in der Volksschule H, D im Zusammenhang mit seiner Ausbildung sowie als Erziehungsberechtigter des C U mit der Ausbildung seines Sohnes in der Zeit vom 5.10.1996 bis 11.9.1998 semesterweise jeweils Mittwochs beschäftigt habe, obwohl ihm in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber für den angeführten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei und auch der Ausländer nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei.
In seiner dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung wandte der Berufungswerber ein, er habe von dem gegenständlichen Harmonikaunterricht durch ein von Herrn C R in der Weststeirischen Rundschau aufgegebenes Inserat erfahren. Herr R habe die Kurse in der Musikschule H organisiert. Der Kursbeitrag sei immer an Herrn R und niemals an Herrn G persönlich zu entrichten gewesen.
Gemäß § 51 Abs 1 VStG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war gemäß § 51 c VStG die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes gegeben.
Am 20.10.1999 fand eine gemeinsam mit dem Verfahren GZ: UVS 30.11-93/1999, in welchem Herrn J K wegen der gleichen Verwaltungsübertretung ebenfalls eine Ermahnung erteilt wurde, durchgeführte öffentliche, mündliche Berufungsverhandlung statt. In dieser Verhandlung wurden neben dem Berufungswerber G U die Zeugen C R, E U und R G einvernommen und wird unter Verwertung der in dieser Verhandlung verlesenen Urkunden nachstehender Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Herr C R lernte Herrn R G, welcher an der Universität Marburg Betriebswirtschaft studiert und nebenbei als Harmonikaspieler bei Veranstaltungen auftritt, im Jahr 1994 bei einer Musikermesse in Celje/Slowenien kennen. Die beiden Männer kamen ins Gespräch und zeigte sich Herr R daran interessiert, dass seine beiden Söhne bei Herrn G Harmonikaunterricht bekommen. Da Herr G erklärte, dass ein solcher Unterricht für lediglich zwei Schüler für ihn wegen der langen Anreise und der damit verbundenen Kosten finanziell unattraktiv sei, bot Herr R an, sich nach allfälligen weiteren Interessenten für solche Kurse zu erkundigen. Er schaltete in weiterer Folge Inserate in der Weststeirischen Rundschau ein, in denen für einen Harmonikaunterricht durch den slowenischen Harmonikavirtuosen R G an der Musikschule H geworben wurde. Für allfällige Anfragen war die Telefonnummer des Herrn R angegeben. Bei der "Musikschule H" handelt es sich um keine Musikschule im schulrechtlichen Sinn, es wurde lediglich über Vermittlung von Herrn R ein Raum in der Volksschule H außerhalb der Unterrichtsstunden für die Abhaltung der Harmonikakurse von der Gemeinde H kostenlos zur Verfügung gestellt.
Nach einer längeren Vorbereitungszeit begannen im Herbst 1996 die Kurse. Ca. eine Woche vor Beginn des Unterrichts fand eine Informationsveranstaltung statt, welche ca. zwei Stunden dauerte und bei der man sich auch anmelden konnte. Die näheren Details des geplanten Unterrichts wurden hiebei von Herrn R präsentiert. Herr G war zwar auch anwesend, hielt sich jedoch im Hintergrund und beschränkte sich im Wesentlichen auf eine Vorführung seiner Fertigkeiten als Harmonikaspieler. Die Kurse begannen im Oktober 1996 mit einem Preis von S 1.560,-- pro Semester und Person, zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr von S 50,--. Dieser Kursbeitrag wurde im Laufe der Jahre sukzessive auf zuletzt S 2.200,-- im Wintersemester 1998 erhöht. Der Kursbeitrag war von den Teilnehmern jeweils direkt an Herrn R zu entrichten, welcher hiebei ein selbstverfasstes Anmeldeformular verwendete, in welchem er als Organisator dieser Kurse aufscheint und in dieser Funktion auch die Einzahlung des Kursbeitrages gegenüber dem jeweiligen Teilnehmer bestätigte. Der Kursbeitrag wurde von Herrn R zur Gänze an Herrn G weitergegeben. Die Auszahlung der Kursbeiträge an Herrn G erfolgte im ersten und zweiten Semester jeweils nur in Gestalt monatlicher Teilbeträge. Erst ab dem Jahr 1998 erhielt der Slowene die gesamten Kursbeiträge am Beginn des jeweiligen Semesters ausbezahlt. Herr G ist Student der Betriebswirtschaft und verfügt neben den Kursbeiträgen über keine weiteren Einkünfte. Die Bearbeitungsgebühr von S 50,-- wurde von Herrn R als Abgeltung seiner Unkosten für die schriftlichen Anmeldungen, Telefonate und Erkundigungen einbehalten. Weiters wurde der Sohn des Herrn R von Herrn G als Gegenleistung für die Organisation der Kurse kostenlos unterrichtet.
Herr R fungierte als Kontaktperson für allfällige Anfragen betreffend die Abhaltung der Kurse und war auch im Besitz der Teilnehmerliste. Herr G erhielt erst im dritten Semester auf Verlangen eine Teilnehmerliste von Herrn R, da er seinen Schülern zu Weihnachten eine Karte schreiben wollte. Herr R war im ersten Semester auch während der Kursstunden des Öfteren persönlich anwesend und beaufsichtigte jene Schüler, welche gerade nicht von Herrn G unterrichtet wurden. Die Kurse fanden zu Beginn am Samstag zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr, später Mittwochs zwischen 15.00 Uhr und 21.00 Uhr statt. Über Vermittlung von Herrn R wurde die Teilnehmerzahl von zunächst vier auf drei Schüler reduziert, da sich einige Teilnehmerinnen darüber beschwert hatten, dass der Kursbeitrag für vier gleichzeitig unterrichtete Schüler zu hoch sei.
Herr R hatte sich einmal gemeinsam mit Herrn G beim Finanzamt hinsichtlich der steuerlichen Belange erkundigt, jedoch keinen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn G gestellt, da er der Meinung war, dass dieser als Künstler von den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes
ausgenommen sei. Erst nach der Kontrolle des Arbeitsinspektorates beantragte Herr R eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn G im Jänner 1999, welche jedoch abgelehnt wurde.
Am 2.12.1998 fand der bereits bezahlte Unterricht für das Wintersemester durch eine Kontrolle des Arbeitsinspektorates sein vorzeitiges Ende. Die Kursteilnehmer erhielten das Geld für die nicht mehr stattgefundenen Stunden nicht zurück. Mittlerweile wird jedoch seit einigen Wochen der Harmonikaunterricht fortgesetzt, wobei Herr G die noch ausstehenden Stunden einarbeitet. Der Harmonikaunterricht wird nunmehr direkt von Herrn G erteilt, welcher als selbstständiger Unternehmer einen von der Gewerbeordnung ausgenommenen Privatunterricht erteilt und über eine Aufenthaltsgenehmigung verfügt. Herr R ist nicht mehr involviert (Beilage ./A).
Der Berufungswerber und sein Sohn haben von Anfang an seit
Herbst 1996 Harmonikaunterricht bei R G genommen.
Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die in allen wesentlichen Punkten übereinstimmenden und vollkommen glaubwürdigen Aussagen des Berufungswerbers sowie der einvernommenen Zeugen.
Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs 2 AuslBG die Verwendung a.) in einem Arbeitsverhältnis, b.) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c.) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5, d.) nach den Bestimmungen des § 18 des Arbeitskräfteüberlassungsetzes, BGBl. Nr. 196/1988. Nach § 2 Abs 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. Nach Abs 3 sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs 3 lit b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs 2 lit c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit d gilt, oder der Veranstalter, c) in den Fällen des Abs 2 lit e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs 12 bis 16 auszustellen ist.
Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ist als erwiesen anzunehmen, dass der Harmonikaunterricht des Herrn G jedenfalls unter den Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fällt, da die Ausnahmeregelung des § 3 Abs 4 AuslBG nicht zur Anwendung kommt. Diese Bestimmung zielt nämlich nur auf die Darbietung künstlerischer Berufsgruppen im Zusammenhang mit Konzerten, Theatervorführungen und ähnlichen Veranstaltungen, ab. Nicht erfasst von dieser Regelung sind hingegeben die Vermittlung künstlerischer Fertigkeiten in Gestalt von Erteilung von Unterrichtsstunden. Da Herr G überdies als Student der Betriebswirtschaft außer den erhaltenen Kursbeiträgen über keine weiteren Einkünfte verfügte, ist die weitere gesetzliche Voraussetzung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ebenfalls als erfüllt anzusehen.
Nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark ist Herr C R, welcher diesen Harmonikaunterricht vermittelte und sämtliche organisatorische Tätigkeiten, einschließlich des Einkassierens der Kursbeiträge durchführte, jedenfalls als Beschäftiger im Sinne des AuslBG anzusehen, zumal er aus dieser Tätigkeit einen, wenn auch geringfügigen wirtschaftlichen Vorteil zog, indem er immerhin eine Bearbeitungsgebühr von S 50,-- pro Kursteilnehmer kassierte und darüber hinaus sein eigener Sohn von Herrn G kostenlos unterrichtet wurde. Die Sachlage stellt sich so dar, dass Herr R sowohl gegenüber den Kursteilnehmern, als auch gegenüber Herrn G das Wort führte und der Slowene, welcher sich in der wirtschaftlich schwächeren Position befand, vergleichsweise wenig mitzureden hatte. Es wurde Herr R daher auch zu Recht von der belangten Behörde als Beschäftiger des Herrn G angesehen und bestraft. Unerfindlich ist allerdings, warum die belangte Behörde gegen Herrn R zwei Straferkenntnisse erließ, indem sie über ihn einmal als Beitragstäter wegen der Vermittlung des Herrn G an die im Straferkenntnis angeführten Kursteilnehmer eine Geldstrafe von S 10.000,-- verhängte und ihm zusätzlich als unmittelbaren Beschäftiger des Herrn G als Musiklehrer für seinen Sohn eine Ermahnung gemäß § 21 VStG erteilte.
Nicht gefolgt werden kann jedoch der Rechtsauffassung der mitbeteiligten Partei, dass zusätzlich zu Herrn R sämtliche Personen, welche für sich selbst oder ihre Kinder Harmonikaunterricht bei Herrn R buchten, als Beschäftiger des von Herrn R organisierten Lehrers R G anzusehen sind. Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ist vielmehr davon auszugehen, dass lediglich zwischen Herrn R und Herrn G ein Vertragsverhältnis bestand, welches als Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des AuslBG anzusehen ist, nicht jedoch im Verhältnis zwischen dem Slowenen und seinen Kursteilnehmern. Die einzelnen Kursteilnehmer sind demnach nicht als Arbeitgeber des Herrn G anzusehen, da der Slowene von Herrn R angeworben wurde, seine Anweisungen nur von diesem erhielt und auch direkt von Herrn R bezahlt wurde, wobei es als weiteres Indiz für die wirtschaftliche Abhängigkeit des Slowenen vom Kursorganisator angesehen werden kann, dass Herr R Herrn G während der ersten Semester nur in Teilbeträgen auszahlte, wie dies auch bei Arbeitnehmern in einem herkömmlichen Arbeitsverhältnis üblich ist.
Es war daher das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber einzustellen, da dieser weder hinsichtlich seiner eigenen Teilnehmerschaft noch in seiner Funktion als Erziehungsberechtigter des ebenfalls unterrichteten Sohnes G U als Beschäftiger im Sinne des AuslBG anzusehen ist.
