Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch die Kammermitglieder Dr. Wigbert Hütter, Dr. Renate Merl und Dr. Karl-Heinz Liebenwein über die Berufung des Herrn F M, wohnhaft G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 28.6.1999, GZ.: 15.1 1999/821, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) i.d.F. BGBl. 1998/158 wird die Berufung abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG werden die Kosten des Verfahrens der zweiten Instanz mit S 10.000,-- (? 726,73) festgesetzt und bestimmt, dass der Berufungswerber die Strafe und die Kosten des Verfahrens der ersten und zweiten Instanz binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu entrichten hat.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde dem Berufungswerber als gemäß § 9 VStG
Verantwortlichen der Bar "N" mit dem Sitz in F, zur Last gelegt, dass er am 14.2.1999, um 22.15 Uhr, das Bordell N betrieben habe, ohne eine Bewilligung der Behörde zu besitzen. Er habe dadurch die Bestimmung des § 4 Abs 1 Steiermärkisches Prostitutionsgesetz 1998 verletzt und wurde über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 15 Abs 1 und Abs 2 leg. cit. eine Geldstrafe von S 50.000,-- verhängt.
Die dagegen eingebrachte Berufung richtet sich ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe und brachte der Berufungswerber rechtfertigend vor, die Bordellbewilligung für das Lokal N in F lege seit Monaten bei der Stadtgemeinde F und werde sofort an ihn weitergereicht, sobald der eingereichte Tilgungsantrag des Strafregisters in Form eines Amnestieantrages an den Bundespräsidenten erledigt sei. Es handle sich hierbei um eine reine Formsache und könne dies keine im vollen Umfang begangene Verwaltungsübertretung darstellen. Im Übrigen stehe die Höhe der Strafbeträge in keiner Relation zur Wirtschaftlichkeit und den Erträgen des Betriebes und in weiterer Folge zu seinem Verdienst. Weiters sei sein ursprünglicher Geschäftspartner, welcher sämtliche Genehmigungen beantragt und zum Teil auch erhalten habe, plötzlich verschwunden ohne ihn von der Zurückziehung seiner Befähigungen zu unterrichten. Er habe jedoch sofort alles versucht, um die Erfordernisse zu erfüllen. Es werde daher ersucht, seinem Einspruch stattzugeben und die Höhe der Geldstrafen herabzusetzen.
a) Zur Rechtzeitigkeit der Berufung
Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis wurde am 7.7.1999 beim Postamt F hinterlegt. Da die verfahrensgegenständliche Berufung, welche sich gleichzeitig auch gegen die in den Parallelverfahren UVS 303.15-44/1999 und UVS 303.15-45/1999 gegenständlichen Straferkenntnisse richtet, erst am 9.8.1999 zur Post gegeben wurde, wurde dem Berufungswerber mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 1.9.1999 mitgeteilt, dass diese Berufung verspätet sei. In seinem Antwortschreiben vom 12.9.1999 teilte der Berufungswerber mit, er sei erst anlässlich der Abholung eines weiteren hinterlegten Briefes von der Postbeamtin darauf aufmerksam gemacht worden, dass noch drei an ihn adressierte RSa-Briefe, nämlich die in diesem und den beiden Parallelverfahren gegenständlichen Straferkenntnisse am Postamt zur Abholung bereit liegen. Die Postbeamtin habe in weiterer Folge einen Verständigungszettel, welchen er auch vorlegen könne, für insgesamt vier hinterlegte Briefsendungen ausgefüllt und habe er das gegenständliche Straferkenntnis gemeinsam mit den anderen drei Briefsendungen schlussendlich am 27.7.1999 behoben. Er habe von der Hinterlegung der drei Straferkenntnisse nichts gewusst und müsse dies auf einen Fehler des Postzustellers zurückzuführen sein, zumal der für sein Wohngebiet zuständige Briefträger in der fraglichen Zeit durch einen Ferialpraktikanten vertreten gewesen sei, welcher offenbar fehlerhaft gehandelt habe. Weiters führte der Berufungswerber aus, er sei zum Zeitpunkt der Zustellversuche täglich ortsanwesend gewesen und hätte keinen Grund gehabt, Schriftstücke, insbesondere von solcher Wichtigkeit, verspätet abzuholen.
Bezugnehmend auf dieses Vorbringen wurden vom Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark zur Klärung eines allfälligen Zustellmangels zwei öffentliche, mündliche Berufungsverhandlungen am 10.11.1999 und am 18.11.1999 durchgeführt, in welchen neben dem Berufungswerber der für die Abgabestelle zuständige Hauptzusteller, dessen Urlaubsvertretung und die Schalterbeamtin, welche dem Berufungswerber die hinterlegten Sendungen schlussendlich ausgehändigt hatte, als Zeugen einvernommen wurden. Nach Durchführung dieser Berufungsverhandlungen wird hinsichtlich des Zustellvorganges nachstehender Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Bei der Zustelladresse G, handelt es sich um ein Mehrparteienhaus mit einer im Parterre befindlichen Hausbriefanlage, in welcher jedes Hausbrieffach mit dem Namen des jeweiligen Wohnungsinhabers gekennzeichnet ist. Die F ist im Bereich O (auf den Rückscheinen als "O" bezeichnet) gelegen und fungiert in diesem Rayon seit 1996 Herr J S als Hauptzusteller. Das zur Wohnung des Berufungswerbers gehörige Namensschild weist die Namen K (Lebensgefährtin des Berufungswerbers) und M auf und sind die beiden dem Zusteller S auch persönlich bekannt. Das Hausbrieffach des Berufungswerbers wird täglich geleert.
Von Mai bis August 1999 arbeitete Herr M S, welcher von Beruf Einzelhandelskaufmann ist, als Urlaubsvertretung am Postamt G und wurde zu Beginn seiner Tätigkeit ein bis zwei Wochen eingeschult, indem er mit einem anderen Zusteller mitging. Am Freitag, den 2.7.1999, begleitete Herr S den Zusteller S auf dessen Tour durch den Ortsteil 6, um den betreffenden Zustellrayon kennenzulernen, da er als Urlaubsvertretung für Herrn S vorgesehen war, welcher vom 12.7.1999 bis 2.8.1999 auf Urlaub ging. Die in diesem Verfahren gegenständlichen Zustellversuche in der darauffolgenden Woche (erster Zustellversuch am 6.7.1999, zweiter Zustellversuch und Hinterlegung am 7.7.1999) wurden vom Ferialpraktikanten S alleine durchgeführt, welcher dies auch durch sein Zeichen "MA" in der Rubrik Zusteller auf dem Rückschein dokumentierte. Am 26.7.1999 begab sich der Berufungswerber auf das Postamt G, um ein an ihn adressiertes, am 19.7.1999 hinterlegtes behördliches Schriftstück mit der GZ: 6E 1996/99I-2 nach Vorlage des Verständigungszettels zu beheben. Hiebei wurde er von der schalterdienstversehenden Postbeamtin, Frau E, darauf aufmerksam gemacht, dass noch vier weitere hinterlegte RSa-Sendungen für ihn zur Abholung bereit liegen, für welche Herr M keine Verständigungszettel vorweisen konnte. Die Postbeamtin füllte daraufhin für diese Briefsendungen - es handelt sich um die verfahrensgegenständliche Bescheidzustellung, die Zustellung der Straferkenntnisse in den beiden Parallelverfahren, sowie die Zustellung eines Ladungsbescheides im Verfahren 15.1 1999/03059 - ein sogenanntes "Doppel" (d. h. einen Ersatzverständigungszettel über die Hinterlegung eines Schriftstückes) aus und wurden dem Berufungswerber diese Briefsendungen schlussendlich ausgehändigt und der Empfang von ihm durch Unterschrift und Angabe des Datums dokumentiert. Hiebei trug der Berufungswerber irrtümlich als Datum der Übernahme den 27.7.1999 ein, tatsächlich erfolgte die Aushändigung des Schriftstückes jedoch bereits am 26.7.1999, welches Datum von der Postbeamtin auf dem Doppel unter Beifügung ihres Namenszeichens vermerkt wurde.
Beweiswürdigung:
Die in diesem Verfahren entscheidungswesentliche Frage, ob die Verständigungszettel über die Vornahme eines zweiten Zustellversuches bzw. die Hinterlegung beim Postamt durch einen Fehler des Zustellers gar nicht in das Postbrieffach eingelegt wurden oder nachträglich durch in der Sphäre des Berufungswerbers gelegene Umstände verlegt, verschwunden etc. sind, konnte in diesem Verfahren nicht mehr zweifelsfrei geklärt werden. So machten zwar der für die Abgabestelle zuständige Hauptzusteller und die Schalterbeamtin einen erfahrenen, kompetenten und überaus glaubwürdigen Eindruck, der Ersatzzusteller hingegen, welcher sämtliche verfahrensgegenständlichen Zustellungen vorgenommen hatte, erweckte bei seiner Befragung im Berufungsverfahren den Eindruck, als ob er sich äußerst unbehaglich fühle. Er antwortete auch auf eindringliches Befragen nur stockend und zögerlich und vermochte Zweifel an allfälligen Fehlern (vergessenes Ausfüllen der Verständigungszettel) nicht überzeugend auszuräumen. Es wurde daher nicht zuletzt auch im Hinblick auf die hohen Strafen - in diesem Verfahren und in den beiden Parallelverfahren wurden jeweils Geldstrafen zwischen S 50.000,-- und S 150.000,-- verhängt - zu Gunsten des Beschuldigten in dubio pro reo davon ausgegangen, dass dieser tatsächlich keine Verständigungszettel über die verfahrensgegenständlichen Zustellvorgänge erhielt und von der Hinterlegung des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses erst anlässlich seiner Vorsprache am Postamt am 26.7.1999 erfuhr.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus Nachstehendes:
Gemäß § 17 Abs 2 Zustellgesetz ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen, oder wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus- Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der der Abholfrist anzugeben, sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entfaltet eine Hinterlegung ohne schriftliche Verständigung oder eine fehlerhafte derartige Verständigung (z. B. ohne Angabe über den Beginn der Abholfrist) keine Rechtswirkungen (VwGH 23.5.1989, 85/07/0161;
30.6.1994, 91/06/0056). Gemäß § 7 Zustellgesetz gilt in solchen Fällen die Zustellung erst mit dem Zeitpunkt vollzogen, an dem das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist (VwGH 24.9.1986, Slg. 12.240 A).
Da die Heilung des Zustellmangels nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren erst am 26.7.1999 erfolgt ist, ist die verfahrensgegenständliche Berufung ab diesem Zeitpunkt gerechnet, als rechtzeitig eingebracht anzusehen.
b) Zur Strafberufung
Da der Berufungswerber ausdrücklich nur die Höhe der verhängten Strafe bekämpft hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und war gemäß § 51 e Abs 3 Z 2 VStG eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen. In Folge der Rechtskraft des Schuldspruches musste auch die an und für sich erforderliche Spruchkorrektur (Konkretisierung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit, Einfügung des Firmenwortlautes etc.) unterbleiben.
Der Berufungswerber suchte am 19.8.1998 für die M & G, situiert in F, bei der Stadtgemeinde F um eine Bordellgenehmigung nach dem Steiermärkischen Prostitutionsgesetz 1997 unter Anschluss diverser Unterlagen an. Die Gemeinde leitete daraufhin zu GZ: 1/1998 ein Bordellgenehmigungsverfahren für den Nachtclub "N" ein, welches sich aus verschiedenen Gründen - unter anderem wegen der ausstehenden Tilgung der zahlreichen gerichtlichen Vorstrafen des Berufungswerbers - über mehrere Monate hinzog. Der Berufungswerber hat die Bordellgenehmigung schlussendlich erst per 2.11.1999 erhalten, das Bordell war jedoch auch schon während des noch anhängigen Genehmigungsverfahrens in Betrieb, unter anderem anlässlich der verfahrensgegenständlichen Gendarmeriekontrolle am 14.2.1999, sowie anlässlich der Gendarmeriekontrollen vom 12.3.1999 und vom 9.4.1999, welche zur Einleitung der Verwaltungsstrafverfahren in den Parallelverfahren 303.15- 44/1999 und 303.15-45/1999 führten. Anlässlich dieser Gendarmeriekontrollen wurde der konsenslose Betrieb des Bordells vom Berufungswerber nie bestritten, jedoch immer wieder auf die angeblich kurz bevorstehende Erlassung des Genehmigungsbescheides hingewiesen.
Das Steiermärkische Prostitutionsgesetz 1997 sieht in den §§ 4 ff ein Bordellgenehmigungsverfahren vor, welches abgesehen von milieubedingten
Schulen, Kindergärten etc.) im Wesentlichen dem Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nach der GewO nachgebildet ist. Durch diese Regelungen sollte die bis dato bestehende Regelungslücke beseitigt werden, derzurfolge derartige Etablissements bisher im rechtsfreien Raum bzw. behelfsweise mit Gastgewerbekonzessionen bzw. Betriebsanlagengenehmigungen nach der Gewerbeordnung betrieben wurden. Auch die Strafbestimmung des § 15 Abs 1 lit d Steiermärkisches Prostitutionsgesetz ("eine Verwaltungsübertretung begeht, wer ein Bordell oder eine bordellähnliche Einrichtung ohne Bewilligung nach § 4 oder abweichend von der erteilten Bewilligung betreibt") ist der Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung (Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung) nachgebildet. Nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark stellt daher auch der Betrieb eines Bordells ohne die erforderliche Bordellgenehmigung unter sinngemäßer Anwendung der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Gewerbeordnung ein fortgesetztes Delikt dar. Daraus folgt, dass die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen Einzeltathandlungen erfasst, wobei die Erfassungswirkung bis zur Zustellung des Straferkenntnisses erster Instanz - im Anlassfall also der Heilung des Zustellmangels am 26.7.1999 - reicht (VwGH 9.10.1981, Zl. 04/3695/80; 29.1.1991, Zl. 90/04/0124; 29.1.1991, Zl. 90/04/0211 u.v.a.). Die Bestrafung umfasst somit alle in diesem Zeitraum gelegenen, allenfalls erst später, z. B. anlässlich der Gendarmeriekontrollen aus den Parallelverfahren, bekannt gewordenen Einzeltathandlungen.
Gemäß § 15 Abs 2 Steiermärkisches Prostitutionsgesetz beträgt die Strafe für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung S 5.000,-- bis S 100.000,--, im Wiederholungsfall S 10.000,-- bis S 200.000,--. Da der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Begehung der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen bereits vierfach (!) einschlägig vorbestraft war, kommt im Anlassfall der zweite Strafsatz zur Anwendung.
Neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat kommt im ordentlichen Verfahren als Strafbemessungsgrundlage die Prüfung der subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat, somit auch die in der Person des Beschuldigten gelegenen Umstände, hinzu. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) daher die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im Anlassfall ist als erschwerend Vorsatz anzunehmen, da der Berufungswerber trotz Kenntnis von der fehlenden Bordellbewilligung das Bordell N fortlaufend betrieben hat und sich auch durch die Erlassung einer Vielzahl von Straferkenntnissen mit laufend erhöhten Strafen von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen nicht abhalten ließ. Von den insgesamt vier Vormerkungen wirkt eine strafsatzerhöhend, die übrigen drei sind neben dem Erschwerungsgrund des Vorsatzes als weiterer Erschwerungsgrund bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Als mildernd ist hingegen nichts anzunehmen.
Angesichts der Zahl und des Gewichtes der Erschwerungsgründe vermochten auch die als durchschnittlich zu bezeichnenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers (S monatliche Entnahmen aus dem Betrieb, Anteil an einem Wochenendhaus in G im Wert von insgesamt S, Sorgepflichten für ein Kind, nicht belegte Verbindlichkeiten aus dem Bordellbetrieb im Gesamtbetrag von S) keine Herabsetzung zu rechtfertigen, zumal die verhängte Strafe ohnedies nur ein Viertel der Höchststrafe beträgt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
