Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr Wilfert über die Berufung des Herrn Rudolf H, vertreten durch Dres C, H & S, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk, vom 5.10.1999, Zahl: MBA 2 - S 5357/99, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
1. Das angefochten Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der D-gesellschaft mbH mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft vorsätzlich dazu beigetragen hat, dass die E gewerbsmäßig die Schifffahrt in der Art des Remorks ausübte ohne im Besitz einer dafür erforderlichen Konzession gewesen zu sein, indem sie der E den Tankschubleichter DTSG 16 zur Erbringung von gewerbsmäßigen Remorkleistungen zwischen dem Ölhafen Li und dem Ölhafen Lo zur Verfügung stellte, (im Wissen, dass dieser ohne Konzession zwischen dem Ölhafen Li und dem Ölhafen Lo gewerbsmäßig Remorkleistungen durchführte), als am 9.4.1999 um 00.05 Uhr das ungarische MTS "P" des Schiffsunternehmen E mit dem Tankschubleichter DTSG 16 zu Tal in der Schleuse F fuhr, um diesen anschließend im Ölhafen Lo zu beladen, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Konzession gewesen zu sein.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF in Verbindung mit § 75 in Verbindung mit § 88 Abs 2 Z 1 Schiffahrtsgesetz, BGBl Nr 62/1997 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafen von ATS 4.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag, 2 Stunden, gemäß § 88 Abs 2 Z 1 Schiffahrtsgesetz.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
ATS 400,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ATS 4.400,-- (entspricht 319,76 EUR). Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom 25.10.1999, in welcher der Berufungswerber die Begehung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bestreitet, mangelndes Verschulden sowie Verfolgungsverjährung einwendet.
2. Die Berufung ist begründet.
Gemäß § 2 Z 30 des Schiffahrtsgesetzes, BGBl I Nr 62/1997, gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als "Remork" das Schleppen, Schieben oder gekuppelte Mitführen von Fahrzeugen oder Schwimmkörpern, soweit diese nicht in der Verfügungsberechtigung des Remorkierenden stehen, mit Motorfahrzeugen.
Der vierte Teil dieses Gesetzes trägt die Überschrift "Schiffahrtsgewerberecht". § 74 leg cit regelt den örtlichen Geltungsbereich dahingehend, dass dieser Teil für die in § 1 genannten Gewässer sowie im grenzüberschreitenden Verkehr für ausländische Binnengewässer auf Grund zwischenstaatlicher Abkommen gilt.
Gemäß § 75 Abs 1 leg cit bedarf die gewerbsmäßige Ausübung der Schifffahrt mittels Fahrzeugen und Schwimmkörpern auf den in § 74 genannten Gewässern einer Konzession.
Gemäß Abs 2 leg cit wird die Schifffahrt dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Gemäß § 77 Abs 1 Z 4 darf für die gewerbsmäßige Ausübung der Schifffahrt in Form des Remorks eine Konzession erteilt werden. Gemäß § 88 Abs 2 Z 1 leg cit begeht eine Verwaltungsübertretung wer als Schifffahrtstreibender die Schifffahrt mittels Fahrzeugen oder Schwimmkörpern auf den in § 74 genannten Gewässern gewerbsmäßig ohne Konzession ausübt (§ 75 Abs 1) und ist mit Geldstrafe von ATS 1.000,-- bis ATS 50.000,-- zu bestrafen. Der Berufungswerber wendet unter anderem den Eintritt der Verfolgungsverjährung ein. Schon mit diesem Vorbringen ist er im Recht:
Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs 2 und 3) vorgenommen worden ist. Diese Frist beträgt gemäß Abs 2 sechs Monate.
Gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, unterbricht eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (Vgl VwGH v 19.10.1978, Slg NF Nr 9664/a ua). Dabei ist zur Beantwortung der Frage, ob Verjährung im Sinne des § 31 Abs 1 VStG eingetreten ist, von der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG auszugehen (VwGH v 19.6.1990, 89/04/0266) und das dem Beschuldigten zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z 1 VStG in den Spruch aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z 2 VStG näher zu konkretisieren und individualisieren (VwGH v 22.12.1992, 91/04/0199).
Die an den Berufungswerber ergangene Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.8.1999 enthält folgende Umschreibung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der D-gesellschaft mbH mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft vorsätzlich dazu beigetragen hat, dass die E Inlandskabotage durchführte ohne im Besitz einer dafür erforderlichen Konzession gewesen zu sein, indem sie der E den Tankschubleichter DTSG 16 zur Erbringung von Remorkleistungen zwischen dem Ölhafen Li und dem Ölhafen Lo zur Verfügung stellte, (im Wissen, dass dieser ohne Konzession zwischen dem Ölhafen Li und dem Ölhafen Lo Inlandskabotage durchführte), als am 9.4.1999 um 00.05 Uhr das ungarische MTS "P" des Schiffsunternehmen E mit dem Tankschubleichter DTSG 16 zu Tal in der Schleuse F fuhr, um diesen anschließend im Ölhafen Lo zu beladen, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Konzession gewesen zu sein."
Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht oder wer vorsätzlich einem anderem die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist. Anstiftung und Beihilfe sind nur dann strafbar, wenn der unmittelbare Täter das Tatbild hergestellt hat, dass der übertretenen Vorschrift entspricht (vgl zB VwSlg 5194A, 9159A). Bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat muss zum Ausdruck kommen, dass der Angestiftete oder derjenige, zu dessen Tat Beihilfe geleistet wurde, die strafbare Handlung begangen hat (vgl zB VwGH vom 25.11.1983, 83/02/0085, 23.4.1991, 90/04/0276).
Der Verwaltungsstraftatbestand des § 88 Abs 2 Z 1 Schiffahrtsgesetz enthält unter anderem das Tatbestandselement, dass jemand die Schifffahrt "gewerbsmäßig" ausübt.
Dass die unmittelbare Täterin, die E, die mit dem dafür zur Verfügung gestellten Tankschubleichter DTSG 16 erbrachte Remorkleistung am 9.4.1999 gewerblich ausgeübt hätte, wurde dem Berufungswerber erstmals in dem verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis vom 5.10.1999 (zur Post gegeben am 11.10.1999) und somit außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zur Last gelegt.
Das angefochtene Straferkenntnis war daher schon aus diesem Grund zu beheben und das Strafverfahren, ohne auf die Berufungsausführung näher einzugehen, einzustellen. Darüber hinaus lassen auch die Ergebnisse des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens sowie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 75 Abs 2 Schiffahrtsgesetz erkennen. Insbesondere fehlen hinlänglich Ansatzpunkte dafür, dass die Remorkleistungen durch die unmittelbare Täterin regelmäßig und in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (vgl in diesem Sinne das zu der gleich lautenden Bestimmung des § 1 Abs 2 erster Satz GewO 1994 ergangene Erkenntnis des VwGH vom 15.9.1999, 99/04/110).
3. Gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG wurde keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
