Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Klaus Stühlinger über die Berufung von Frau S C, p.A. S C Gastgewerbe KEG, G, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 14.07.1999, GZ.: A 4 - St 439/1999/109, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe abgewiesen, dass im ersten Satz des Spruches die Unterscheidung in Punkt 1. und 2. wegfällt, diese beiden Satzteile durch das Wort "sowie" verbunden werden und der letzte Satzteil lautet:
... die Änderung zu Belästigungen der Nachbarn durch Lärm und Geruch führte und hiefür keine Genehmigung vorlag."
Weiters entfällt bei den als verletzt angeführten Rechtsvorschriften der Ausdruck: "Zu Punkt 1. und 2.", werden die angeführten gesetzlichen Bestimmungen: "§ 359 b und § 367 Z 25 GewO 1994" durch § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 ersetzt und wird gemäß dem Einleitungssatz des § 366 Abs 1 GewO 1994 eine Geldstrafe von S 3.000,-- (EUR 218,02), im Uneinbringlichkeitsfall 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Gemäß § 65 i.V.m. § 64 Abs 2 VStG reduzieren sich die Kosten des Verfahrens der ersten Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Strafe, das sind S 300,-- (EUR 21,80); dieser Betrag ist binnen zwei Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu entrichten.
Auf Grundlage des der gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständigen Berufungsbehörde vorliegenden Verfahrensaktes der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz in Verbindung mit durch die Berufungsbehörde ergänzend durchgeführten Erhebungen ergibt sich folgender Sachverhalt:
Mit dem im Spruch dieses Bescheides näher bezeichneten Straferkenntnis vom 14.07.1999 waren über Frau S C wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994 zwei Verwaltungsstrafen von S 2.000,-- bzw. S 3.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall 1 Tag bzw. 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt worden, da sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der "S C Gastgewerbe KEG" in Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Chinarestaurant
1.)
wie anlässlich der Erhebung durch die Magistratsabteilung 19 am 19., 20. und 21.05.1999 festgestellt worden wäre, am Lokaleingang die Öffnungszeiten von 11.30 bis 14.30 und 17.30 bis 23.00 Uhr angeschlagen gewesen wären, obwohl laut Betriebsanlagenbescheid die tägliche Öffnungszeit von 11.00 bis 22.00 Uhr festgelegt wäre, bzw.
2.)
die Abluft des Gastraumes sowie jene der Kochstelle zumindest in der Zeit vom 26.03.1999 bis 02.05.1999 nicht hofseitig über Dach geführt worden wäre und damit die mit dem Betriebsanlagenbescheid vom 01.02.1999, GZ.: A 4 - K 1269/1998/1, genehmigte Betriebsanlage geändert und betrieben worden wäre, wobei die Änderung zu Beeinträchtigungen der Nachbarn geführt hätte und hiefür keine Genehmigung vorgelegen wäre.
Dieses Straferkenntnis wird im Wesentlichen damit begründet, die Verwaltungsübertretungen wären durch entsprechende Mitteilungen der zuständigen Gewerbebehörde erwiesen, daran könne auch das Vorbringen der Beschuldigten, dass die Realisierung der Auflagen wegen verschiedener zivilrechtlicher und nachbarrechtlicher Probleme nicht rechtzeitig erfolgt wäre, nichts ändern. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde als mildernd die bisherige Unbescholtenheit und als erschwerend nichts gewertet.
Diesem Straferkenntnis vorangegangen war eine ausführliche Anzeige betroffener Nachbarn vom 30.04.1999, in welcher genau beschrieben wird, warum es durch die im Spruch des Straferkenntnisses beschriebenen Unterlassungen zu starken Lärm- und Geruchsbelästigungen käme; diese Nachbarbeschwerde sowie diesbezüglich bestätigende Erhebungsberichte von Überprüfungsorganen der Gewerbebehörde wurden der Beschuldigten anlässlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 22.06.1999 zur Kenntnis gebracht, sie hat dazu auf Probleme mit Miteigentümern hingewiesen.
Gegen das Straferkenntnis vom 14.07.1999 hat Frau S C fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung eingebracht, ihre bisherige Argumentation wiederholt und neuerlich ausgeführt, aufgrund welcher zivilrechtlicher Probleme die Herstellung des konsensmäßigen Zustandes im Sinne des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 01.02.1999 unmöglich gemacht worden wäre; es sei, so wird in der Berufung sinngemäß ausgeführt, somit nicht davon auszugehen, die Nichterfüllung dieser Verpflichtungen liege ausschließlich in der Sphäre der Beschuldigten, weshalb unter anderem beantragt wird, die Strafe zu reduzieren.
Von Seiten der Berufungsbehörde wurde die Berufungswerberin sodann aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, da ansonsten im Fall eines Schuldspruches von einem monatlichen Nettoeinkommen von etwa S 10.000,-- ausgegangen würde. Dieser Aufforderung hat sie entsprochen und nachgewiesen, dass sich für das Jahr 1999 unter Berücksichtigung zahlreicher Investitionen ein Verlust von etwa S 70.000,-- ergeben würde, weiters wurde die Kopie eines Abstattungskreditvertrages in Höhe von S 100.000,-- vorgelegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung, die gemäß § 51 e Abs 3 Z 1 und Z 3 VStG auf Grund der Aktenlage ohne Durchführung einer Verhandlung getroffen werden konnte, von folgenden Überlegungen ausgegangen:
Gemäß der Bestimmung des § 66 Abs 4 AVG, welche gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Eine öffentliche, mündliche Verhandlung konnte unter Hinweis auf § 51 e Abs 3 VStG entfallen, nachdem im bekämpften Bescheid eine S 3.000,-- übersteigende Geldstrafe nicht verhängt worden ist und die Durchführung einer Verhandlung weder zur Beurteilung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erforderlich war, noch vom Berufungswerber beantragt wurde.
Gemäß § 366 Abs 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer (Z 2) eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 leg. cit. umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf gemäß § 81 GewO 1994 auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Im Fall der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung bzw. des Betreibens nach der Änderung kommt die eigene Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 zur Anwendung, der diesbezüglich vorgesehene Strafrahmen ist gleich wie im Fall des Betriebes einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche gewerberechtliche Genehmigung.
Im Verwaltungsstrafverfahren nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 ist die Frage, ob die Änderung der Betriebsanlage genehmigungspflichtig ist, die Hauptfrage, es ist somit nicht die Frage der Genehmigungsfähigkeit der Änderung der Betriebsanlage zu überprüfen (VwGH 27.03.1981, 1236/80, bzw. VwGH 25.06.1991, 90/04/0229).
Auf Grundlage des von der Erstinstanz durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens in Verbindung mit den Ausführungen der Berufungswerberin ist festzustellen, dass diese die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat, wobei die rechtliche Qualifikation ihres Verhaltens nicht die Nichterfüllung von Auflagen, sondern die Nichteinhaltung des Genehmigungsbescheides und somit eine konsenslose Änderung desselben ergibt, weshalb nur eine Verwaltungsstrafe zu verhängen ist. Diesbezüglich sind in Ergänzung zu den Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis bezüglich der Strafbemessung noch folgende Feststellungen zu treffen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat kommt im ordentlichen Verfahren als Strafbemessungsgrundlage die Prüfung der subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat, somit auch die in der Person des Beschuldigten gelegenen Umstände, hinzu. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) daher die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Das gewerberechtliche Verwaltungsstrafverfahren ist vom Grundsatz getragen, nur Gewerbeinhaber dürften gewerbliche Tätigkeiten ausüben bzw. jeder, der gewerbliche Tätigkeiten betreibt, müsse sich zeitgerecht über die das Gewerbe regelnden Vorschriften informieren (vgl. VwGH 28.04.1992, 91/04/0323). Wenn in der Berufung ausgeführt wird, die Herstellung des dem Genehmigungsbescheid vom 01.02.1999 entsprechenden
Zustandes sei aufgrund verschiedener zivilrechtlicher Probleme nicht möglich gewesen, ist dies hinsichtlich der Strafhöhe bzw. Strafbarkeit und des Verschuldens ohne rechtliche Relevanz, da aufgrund der dargestellten Rechtslage klar ersichtlich ist, dass eine genehmigte, gewerberechtliche Betriebsanlage ausschließlich im Rahmen des Genehmigungskonsenses
betrieben werden darf. Die Berufungswerberin hat diesbezüglich gegen das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung verstoßen, weder das Verschulden kann als geringfügig noch die Folgen der Übertretung als unbedeutend gewertet werden, sodass die Verhängung einer Verwaltungsstrafe als Konsequenz des konsenswidrigen Betreibens erforderlich ist. Da im konkreten Fall jedoch nicht, wie im angefochtenen Bescheid angenommen, zwei Auflagen nicht erfüllt worden sind, sondern die Anlage als solche in änderungspflichtiger Weise abgeändert worden ist, ohne dass diesbezüglich die erforderliche Änderungsgenehmigung rechtskräftig bestanden hätte, war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Vollziehung der Bestimmungen des § 66 Abs 4 AVG entsprechend richtig zu stellen (vgl. VwGH 16.11.1995, 94/09/0072); bei der Strafbemessung war von jenen Umständen, die bereits im erstinstanzlichen Strafverfahren beschrieben wurden, sowie von den ergänzenden Erhebungen der Berufungsbehörde auszugehen. In diesem Zusammenhang sei ergänzend zu den bisherigen Ausführungen auch noch festgestellt, dass die Verhängung einer Geldstrafe sogar dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte über keinerlei Einkommen verfügt. Eine Geldstrafe wäre auch dann zu verhängen, wenn die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Bestraften es wahrscheinlich erscheinen ließen, er würde nicht in der Lage sein, sie zu bezahlen. Nur bei der Bemessung ihrer Höhe sind gemäß § 19 VStG neben den mildernden und erschwerenden Umständen auch die Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen (VwGH 06.12.1965, 926/65 Slg. 6818A), weshalb im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen spruchgemäß zu entscheiden war.
