Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch das Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn F. gegen das mündlich verkündete Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 13.07.2000, Zahl 3.2- 2417/00, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs4 AVG iVm §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insoweit richtig gestellt, als der Berufungswerber hinsichtlich der Fakten 1.), 2.) und 3.) insgesamt eine Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs2 Z7 iVm § 16 Abs2 lit.a LMG idgF iVm § 1 und Anlage 1A der Schädlingsbekämpfungsmittel-Höchstwerteverordnung, BGBl Nr 747/1995 idgF begangen hat und dass über ihn gemäß § 74 Abs2 iVm Z7 LMG, BGBl Nr 86/1975 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (EUR 218,02), Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage, verhängt wird.
Die Vorschreibung der Kosten der Untersuchungen gemäß § 45 Abs2, 2. Satz LMG bleibt unberührt.
Gemäß § 64 Abs2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängte(n) Strafe(n), das sind im gegenständlichen Fall S 600,-- (EUR 43,60), zu bezahlen.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter vom 26.06.2000 wurde dem Berufungswerber Folgendes vorgeworfen:
?Es wird Ihnen zur Last gelegt, dafür verantwortlich zu sein, dass, wie anlässlich einer am 06.07.1999 durch ein Organ der Lebensmittelaufsicht durchgeführten Lebensmittelkontrolle im Betrieb S. und anschließender Untersuchung der Proben durch die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Innsbruck festgestellt wurde,
1.) bei der Probe bezeichnet als ?Lollo Rosso?, U-Zahl Nr. 3448/99, der Gehalt an Metalaxyl 666 Mikrogramm/kg bzw. 0,666 mg/kg betragen hat und somit den Grenzwert um das 6- fache überschritten wurde,
2.) bei der Probe bezeichnet als ?Eichblatt weiß?, U-Zahl Nr. 3449/99 der Gehalt an Metalaxyl 682 Mikrogramm/kg bzw. 0,682 mg/kg betragen hat und somit den Grenzwert um das 6- fache überschritten wurde,
3.) bei der Probe bezeichnet als ?Eichblatt rot?, U-Zahl Nr. 3450/99 der Gehalt an Metalaxyl 541 Mikrogramm/kg bzw. 0,541 mg/kg betragen hat und somit den Grenzwert um das 5-fache überschritten wurde,
obwohl gemäß § 1 iVm Anlage 1A der Schädlingsbekämpfungsmittel-Höchstwerteverordnung für Metalaxyl in Salatarten ein Höchstwert von 0,1 mg/kg nicht überschritten werden darf.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach zu 1.),
2.) und 3.) § 74 Abs2 Z7 iVm § 16 Abs2 lita Lebensmittelgesetz, BGBl Nr 86/1975 idgF und iVm § 1 und Anlage 1A der Schädlingsbekämpfungsmittel-Höchstwerteverordnung, BGBl Nr 747/1995 idgF begangen.?
Am 13.07.2000 wurde dem Berufungswerber das angefochtene Straferkenntnis mündlich verkündet, wobei davon ausgegangen wurde, dass der Berufungswerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand begangen habe. Die Erstbehörde ging dabei vom Vorliegen von insgesamt drei Übertretungen aus und verhängte gemäß § 74 Abs2 iVm Z7 LMG drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 1.000,--, insgesamt S 3.000,--. Gleichzeitig wurden Verfahrenskostenbeiträge vorgeschrieben, Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt und gemäß § 45 Abs2, 2. Satz LMG 1975 die Kosten der Untersuchungen in Höhe von insgesamt S 12.676,60 vorgeschrieben.
Dagegen wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dabei führte der Berufungswerber aus, dass er sich an die gegenständliche Untersuchung nicht erinnern könne. Bezüglich der Übertretung wegen Überschreitung der Grenzwerte könne er nur sagen, dass er bei seinen Salaten immer mit der gleichen Behandlung vorgehe. Die Salate würden von ihm jede Woche gesetzt, dann würden sie bis zur 3. Woche dreimal mit Spritzmittel gegen Mehltau behandelt. Ab diesem Zeitpunkt würde keine Behandlung mehr bis zur Ernte vorgenommen. Für ihn bestehe daher immer der selbe Vorgang.
Er könne sich nicht erklären, warum diese Werte so hoch sein sollten. Dadurch, dass er keine Gegenprobe besitze, sei es ihm unmöglich, den Gegenbeweis anzutreten. Er könne sich nur vorstellen, dass vom Nachbarfeld (dort würden Kartoffel angebaut) vielleicht eine Abtriftung erfolgt sei. Er sei stets bemüht, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Es habe auch noch nie Beanstandungen gegeben.
Bezüglich der Höhe der Untersuchungskosten sei er verwundert, warum diese Analyse so hoch sei und warum er diese bezahlen solle. Sollte er allein die Untersuchungskosten bezahlen müssen, könne (gemeint: müsste) er monatelang diese Salate verkaufen, bis er diesen Betrag hereinbekommen würde.
Aufgrund dieser Berufung richtete die Berufungsbehörde nachfolgendes Schreiben vom 29.09.2000 an die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck:
?Herrn F. wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck mit einem Straferkenntnis vom 13.7.2000 die Begehung 3 Übertretungen nach dem LMG vorgeworfen. Im Wesentlichen geht es darum, dass 3 näher bezeichnete Salatproben einen Gehalt an Metalaxyl aufgewiesen hätten, wobei der Grenzwert um das 6-fache überschritten worden sei.
Dagegen hat Herr F. Berufung erhoben. Er rechtfertigt sich dahingehend, dass er bei seinen Salaten immer mit der gleichen Behandlung vorgehe. Die Salate würden bis zur 3. Woche dreimal mit Spritzmittel gegen Mehltau behandelt und ab diesem Zeitpunkt würde keine Behandlung mehr bis zur Ernte vorgenommen werden.
Er könne sich die hohen Werte nicht erklären. Er könne sich nur vorstellen, dass vom Nachbarfeld (dort würden Kartoffel angebaut) vielleicht eine Abtriftung erfolgt sei.
Nunmehr wird um Abgabe einer kurzen Stellungnahme dazu gebeten, inwieweit die vom Berufungswerber beschriebene Vorgangsweise korrekt ist bzw. inwieweit die von ihm behauptete Abtriftung möglich ist.?
Im bezughabenden Antwortschreiben vom 29.12.2000 wurde von der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck folgende Stellungnahme abgegeben:
?Zur Berufung wird folgende Stellungnahme abgegeben:
Am 06. Juli 1999 wurden in der Markthalle bei Herrn S. 3 verschiedene Salatproben gezogen. In allen 3 Proben wurden die Pflanzenschutzmittel Metalaxyl und Tolclophosmethyl nachgewiesen.
U-Zahl Gegenstand Metalaxyl Tolclophosmethyl
3448/99 Lollo Rosso 0,666 mg/kg 0,060 mg/kg
3449/99 Eichblatt weiß 0,682 mg/kg 0,067 mg/kg
3450/99 Eichblatt rot 0,541 mg/kg 0,097 mg/kg
Da der Grenzwert Schädlingsmittelhöchstwerteverordnung 1975 für Metalaxyl 0,1 mg/kg beträgt, ist in allen 3 Proben der Grenzwert um ca. das 6fache überschritten.
Es ist auszuschließen, dass alle 3 beprobten Salatarten an der gleichen Stelle gewachsen sind, sodass der Wind bei einer evtl. Spritzung mit Metalaxyl auf dem benachbarten Kartoffelfeld die eingereichten Salate gleichmäßig damit hätte kontaminieren können.
Die Konzentration an Metalaxyl in den Salatproben ist für eine Kontamination durch eine Abdrift viel zu hoch.
Es kann daher nur auf die Behandlung der Salate mit Metalaxyl geschlossen werden.
Es wird noch darauf aufmerksam gemacht, dass bei Herrn S. am 29.05.2000 eine Salatprobe ?Lollo Rosso? (U-2631/00) amtlich gezogen wurde. In dieser Probe wurde der Grenzwert für Metalaxyl mit 0,786 mg/kg deutlich überschritten. Im Gutachten zu dieser Probe wurde daher auf die Untersuchungsergebnisse (unter U-Zahlen 3448-50/99) hingewiesen.
Gemäß dem ?Amtlichen Pflanzenschutzmittelverzeichnis? ist der Wirkstoff Metalaxyl als Pflanzenschutzmittel für Salat in Österreich nicht erlaubt.?
In Ergänzung dazu wurde am 03.01.2001 eine telefonische Rücksprache mit der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung (Dr. P.) gehalten, wobei dieser erklärte, dass die Rückstandsanalytik besonders aufwendig sei und insbesondere die Probenvorbereitung. Die Festsetzung der Gebühr erfolge nach einem Tarif auf der Grundlage eines Punktesystems. Die Festsetzung der Gebühr mit S 4.225,50 pro Probe gehe durchaus in Ordnung.
Im Anschluss daran richtete die Berufungsbehörde nachfolgendes Schreiben vom 04.01.2001 an den Berufungswerber:
?Sehr geehrter Herr S.!
Aufgrund Ihrer Berufung wurde zwischenzeitlich eine ergänzende Stellungnahme seitens der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck eingeholt. Ihnen wird daher der Schriftverkehr zwischen der Berufungsbehörde und der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung zur Kenntnis gebracht.
Sie haben Gelegenheit, hiezu innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens schriftlich Stellung zu nehmen.
In Bezug auf die Ihnen auferlegten Kosten der Untersuchung der gezogenen Proben durch die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung wird Ihnen mitgeteilt, dass § 45 Abs2 zweiter Satz Lebensmittelgesetz eine derartige Vorgangsweise vorschreibt. In der genannten Gesetzesstelle heißt es nämlich wie folgt:
?Im Verwaltungsstrafverfahren ist im Straferkenntnis dem Beschuldigten der Ersatz der Kosten der Untersuchung an die jeweilige Untersuchungsanstalt vorzuschreiben.?
Nach § 45 Abs3 Lebensmittelgesetz sind die Kosten der Untersuchung von der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung nach dem Gebührentarif (§ 42 Abs5) zu berechnen.
Seitens des hiefür zuständigen Ministeriums wurde für die von den Lebensmitteluntersuchungsanstalten vorzunehmenden Untersuchungen und Begutachtungen entsprechend den erfahrungsgemäß im Durchschnitt hiebei auflaufenden Kosten ein Tarif festgelegt. Eine Rückfrage bei der Lebensmitteluntersuchungsanstalt (Dr. P.) hat ergeben, dass die Rückstandsanalytik eine besonders aufwendige Untersuchung darstellt, wobei insbesondere die Probenvorbereitung besonders aufwendig ist. Aus diesen Umständen heraus würde sich auch die Höhe der Untersuchungskosten erklären.?
In seiner Stellungnahme vom 15.01.2001 führte der Berufungswerber aus, dass er sich die Abtriftung wie folgt erkläre:
?Diese Mischsalate pflanzen wir immer an Rand der Felder, da der als erster geerntet wird. Gepflanzt wird er immer im Beet auf 5 Reihen, davon
2 Zeilen Eichblatt rot
2 Zeilen Lollo Rosso
1 Zeile Eichblatt grün
Daher kann es leicht möglich sein, dass durch Windunterstützung eine Abtriftung möglich ist.
Weiters möchte ich mitteilen, dass von der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Grenzwert bei der Salatprobe ?Lollo Rosso? vom 29.05.2000 (U-2631/00) darunter liegt und nicht wie vom Schreiben des 29.12.2000 es uns mitgeteilt wurde, dass der Grenzwert deutlich überschritten wurde.?
Beweis aufgenommen wurde durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt sowie in den Akt der Berufungsbehörde.
Der Pestizidgehalt in den gezogenen Salatproben ist durch die unbedenklichen Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck hinreichend objektiviert. Auf der Grundlage der Stellungnahme der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck vom 29.12.2000 ist auch die vom Berufungswerber behauptete Kontamination durch eine Abtriftung auszuschließen. In dieser Stellungnahme heißt es unter anderem, dass die Konzentration an Metalaxyl in den Salatproben für eine Kontamination durch eine Abdrift viel zu hoch sei. Auf die Frage, inwieweit der zulässige Grenzwert bei einer Probenziehung am 29.05.2000, welche nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, überschritten wurde oder nicht, kommt es daher nicht an.
Die dem Berufungswerber angelastete Übertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Dies bedeutet, dass es am Berufungswerber gelegen ist, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Dies ist dem Berufungswerber nicht gelungen.
In Abweichung der von der Erstbehörde vorgenommenen Beurteilung geht die Berufungsbehörde vom Vorliegen eines Deliktes aus, dies insbesondere auch im Hinblick auf die Darlegung des Berufungswerbers betreffend die Pflanzung der hier in Rede stehenden Salate.
In Bezug auf die Strafhöhe ist zunächst auszuführen, dass die hier maßgeblichen Bestimmungen der Gesundheit dienen. Diesem Interesse hat der Berufungswerber in einem nicht unerheblichen Ausmaß zuwidergehandelt. Es ist daher von einem nicht unerheblichen Unrechtsgehalt der angelasteten Tat auszugehen. In subjektiver Hinsicht liegt zumindest Fahrlässigkeit vor.
Bereits unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe erscheint die verhängte Geldstrafe nicht als unangemessen und ließe sich auch mit dem Milderungsgrund der Unbescholtenheit unter ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang bringen.
Die Vorschreibung des Ersatzes der Kosten der Untersuchung gründet sich auf § 45 Abs2 2. Satz LMG, die Höhe auf § 45 Abs3 LMG iV mit dem Gebührentarif.
