Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn M Z, vertreten durch Rechtsanwaltssozietät E-H-N-F & P, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 05.01.2001, GZ.: 15.1 12470/2000, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 VStG eingestellt.
Nach dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung hat der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z U GmbH, P, folgende Übertretungen zu verantworten, die aus dem Anlass der Unfallerhebung am 09.08.2000 auf dem Standort der Firma M M K GmbH & Co KG, F, festgestellt wurden:
1) die für die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bestehenden Gefahren zu ermitteln und zu beurteilen. Dabei sind zu berücksichtigen:
1.
die Gestaltung und die Einrichtung der Arbeitsstätte,
2.
die Gestaltung und der Einsatz von Arbeitsmitteln,
3.
die Verwendung von Arbeitsstoffen,
4.
dieGestaltung der Arbeitsplätze,
5.
die Gestaltung der Arbeitsverfahren und Arbeitsvorgänge und deren Zusammenwirken
und
6. der Stand der Ausbildung und Unterweisung der Arbeitnehmer. Eine Ermittlung und Beurteilung der Gefahren wurde für diesen Standort nicht durchgeführt.
Dadurch wurde(n)folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 4 Abs. 1 ASCHG
Verfahrenskosten: ATS 10.000,--
Gemäß: 130 Abs. 1
Ziff. 5,6,7 ASCHG
2) in einer der Anzahl der Beschäftigten und
den Gefahren entsprechenden Weise
die Ergebnisse der Ermittlung
und der Beurteilung der Gefahren sowie die
durchzuführenden
Maßnahmen zur Gefahrenverhütung (Sicherheits- und
Gesundheitsschutzdokumente) schriftlich festzuhalten, soweit
dies aus Gründen der
Gefahrenverhütung erforderlich ist, ist
diese Dokumentation arbeitsplatzbezogen
vorzunehmen. Eine
Dokumentation wurde für diesen Standort nicht
durchgeführt.
Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en)
verletzt:
§ 5 ASCHG
Verfahrenskosten: ATS 10.000,--
Gemäß:
130 Abs. 1 Ziff. 5,6,7 ASCHG
3) wenn regelmässig 11 bis 50
Arbeitnehmer beschäftigt werden, diese im § 41 Abs.
2 bis 6
festgelegten Verpflichtungen bis spätestens 1. Juli 1999 fertig zu
stellen sind.
Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en)
verletzt:
§ 110 Abs. 1 a) Ziff 3 ASCHG
Verfahrenskosten: ATS
10.000,--
Gemäß: 130 Abs. 1 Ziff. 5,6,7 ASCHG
Ferner haben
Sie als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der
verhängten Strafe, zu bezahlen.
Verfahrenskosten: ATS
3.000,00
Gemäß: § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) Der
Beschuldigte berief und führte Nachstehendes aus: 1.) Der Sachverhalt stimmt mit den Gegebenheiten vor Ort nicht überein, die aufgenommenen Beweise können die Verwaltungsstrafen nicht rechtfertigen. Tatsächlich liegt folgender Sachverhalt vor: Die Dienstnehmer der Firma Z waren im Wesentlichen mit dem Be- und Entladen von Materialien beschäftigt, die von der Firma Z entweder an die Firma M-M ("MM") geliefert wurden oder von dieser übernommen wurden, wobei es sich um Altpapier und Reject handelt. Die Arbeiter standen ausschließlich MM zur Verfügung. Wenn keine Be- und Entladetätigkeiten zu verrichten waren, haben die Arbeitnehmer über Weisung von MM andere Arbeiten im Betrieb verrichtet. Die Dienstnehmer des Berufungswerbers erhielten ausschließlich Weisungen von MM. 2.) Nach dem Unfall werden die Arbeiter gesondert von der Firma Z unterwiesen. 3.) Ausgehend von diesem Sachverhalt liegt keine Strafbarkeit nach dem ASchG vor. Nach § 9 Abs 2 ASchG gelten für die Dauer einer Überlassung von Arbeitnehmern die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes. Aus § 6 Abs 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz ergibt sich, dass für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers dieser als Arbeitgeber im Sinn der Arbeitnehmerschutzvorschriften gilt. 4.) Diese Bestimmungen entsprechen dem Grundsatz, dass derjenige als Beschäftiger verantwortlich ist, der eine unmittelbare Einflussmöglichkeit auf die Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes hat. Da die Dienstnehmer der Firma Z ständig auf dem Gelände der Firma MM tätig sind und nur deren Weisungen unterliegen, ist eine Verpflichtung des Beschuldigten nicht naheliegend. Die Bezeichnung der Tätigkeit als "Outsourcing", wie sie im Beweisverfahren vorkam, hat mit der rechtlichen Qualifikation nichts zu tun. Die Verantwortlichkeit liegt bei der Firma MM. Es ist richtig, dass der Beschuldigte keine Gewerbeberechtigung für die Überlassung von Arbeitskräften hat, er übt die Tätigkeit aber auch nicht mit Gewinnabsicht aus. Es handelt sich vielmehr um ein Übereinkommen mit MM als Sonderfall und ein Entgegenkommen seinerseits, das auf die enge Geschäftsbeziehung zurückzuführen ist. Die Arbeitnehmer werden zwar vom Beschuldigten bezahlt, er hat dann aber die Arbeitsstunden an MM weiterverrechnet. Die Arbeitnehmer wurden immer von MM unterwiesen. 5.) Die im Punkt 3.) des Straferkenntnisses angenommene Gesetzesverletzung des § 41 Abs 2 bis 6 liegt nicht vor, weil keine gefährlichen Arbeitsstoffe eingesetzt wurden. § 130 Abs 1 ASchG sieht einen Strafrahmen vor, der mit S 4.000,-- beginnt. Die kumulative Bestrafung mit jeweils
S 10.000,-- ist nicht gesetzmäßig, weil bei Fehlen eines Erschwerungsgrundes und Vorliegen von Unbescholtenheit mit der Mindeststrafe hätte das Auslangen gefunden werden können. Der Berufungswerber stellt den Antrag, der UVS wolle das Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu das Straferkenntnis aufheben und die Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverweisen. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Berufungssache am 09. und 23.05.2001 jeweils in Gegenwart des Berufungswerbers und seines Vertreters und eines Vertreters des Arbeitsinspektorates Graz als mitbeteiligter Partei. Nach Vernehmung des Berufungswerbers als Partei und des Dr. H K (Arbeitsinspektorat Graz), Dr. H W (externe Sicherheitsfachkraft), Direktor I F (M-M), K T (M-M), E G, D N und
J J (jeweils Arbeitnehmer der Z U GmbH) gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu folgenden Feststellungen: Der Berufungswerber war bis 17.11.2000 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z U GmbH, deren Unternehmenszweck in der Müllabfuhr, dem Deponieren und Sortieren von Haus- und Sperrmüll, der Zerkleinerung von Holz für thermische Verwertung und dem Sammeln und Pressen von Altpapier bestand. Zuletzt wurden ca. 90 Arbeitnehmer beschäftigt, die Geschäftstätigkeit hauptsächlich im Bezirk G-U ausgeübt. Vor 25 bis 28 Jahren, damals noch mit Standort Ü, begann der Berufungswerber, selbst mit einem Kranwagen bei M-M in F Waggons zu entleeren, die mit losem oder gepresstem Altpapier beladen waren. 8 Jahre lang machte er das allein und nahm dann seine ersten Mitarbeiter auf, arbeitete aber noch selbst 3 bis 4 Jahre mit. Zuletzt arbeiteten von seiner Firma bei M-M 8 bis 14 Arbeitnehmer. Die Zusammenarbeit wurde nie schriftlich fixiert. Es bestanden zwei Schichten, nämlich von 06.00 Uhr bis 14.00 Uhr und von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr, die sich jeweils mit den Schichten der Arbeitnehmer von M-M deckten. Die Firma Z U GmbH zahlte die Löhne und die Sozialversicherungsbeiträge für ihre am Standort M-M in F beschäftigten Arbeitnehmer. Beim Waggonentleeren, nämlich dem Entleeren von loser Sammelware, waren in der Vormittagsschicht zwei Arbeitnehmer und in der Nachmittagsschicht so viele Arbeitnehmer wie gebraucht wurden oder ebenfalls zwei Arbeitnehmer eingesetzt. Für dieses Waggonentladen stellte die Firma Z U GmbH einen Bagger mit aufgebautem Kran bei, der im Bedarfsfall auch von dieser Firma repariert wurde. Das Waggonentladen geht immer auf die gleiche Weise vor sich, es bedarf dafür keiner gesonderten Anweisungen. Die anderen Arbeitnehmer der Firma Z U GmbH auf diesem Standort wurden zum Fahren von Staplern eingesetzt, die die Firma M-M beistellte, oder zum Lenken von zwei Radladern, die die Firma Z U GmbH beistellte. Die Staplerfahrer entladen MM-Kartons mit Ballenware, die Radladerfahrer beladen LKW mit Reject (Abfall aus Altpapier) und beschicken die Förderbänder mit Holzchips für die Holzschliffproduktion. Beim Entladen der ÖBB- Waggons mit loser Sammelware kommt es manchmal zu Stehzeiten während des Verschubs. Bei Stehzeiten bis zu 20 Minuten werden die bei der Entladung beschäftigten Arbeitnehmer nicht anderweitig eingesetzt. Bei längeren Stehzeiten wurden sie aber sehr wohl für Reinigungsarbeiten und Räumarbeiten eingesetzt, wobei dies vom Vorarbeiter oder Platzmeister der Firma M-M angeordnet wurde. Es kam auch vor, dass während des Entladens der Waggons eine der beiden Kartonagenmaschinen stillstand. In einem solchen Fall wurden die Arbeitnehmer von der Waggonentladung abgezogen, um z.B. bei der Maschine vordringliche Reinigungsarbeiten durchzuführen. Der Vorarbeiter von M-M entscheidet auch, ob die Arbeit am nächsten Tag fortgesetzt werden soll, und er ordnet auch an, ob am Samstag oder Sonntag Waggons zu entladen sind. Wenn es darum geht, dass die Arbeit früher aufgenommen werden soll als üblich, ordnet dies ebenfalls der Vorarbeiter von M-M an. Es kommt auch vor, dass einen ganzen Tag lang keine Waggons ankommen, dann werden die Waggonentlader der Firma Z U GmbH für andere Arbeiten herangezogen, wobei ca. 75 % ihrer Arbeitszeit auf das Waggonentladen und der Rest auf andere Tätigkeiten entfiel. Die Arbeitnehmer der Firma Z U GmbH bei M-M in F stempeln ihre Zeitkarten beim Portier. Es kam nie vor, dass Arbeitnehmer der Firma M-M beim Waggonentladen mit dem Bagger eingesetzt wurden. E G, Vorarbeiter bei der Firma Z U GmbH, hat alle 14 Tage die Stunden von den Stempelkarten auf Lieferscheine zu übertragen, und zwar geordnet danach, ob sie für Arbeiten mit dem Stapler, dem Bagger oder dem Lader anfielen, oder ob es sich um Regiestunden handelte. Die Firma Z U GmbH rechnet ihre Leistungen nach den Stunden laut der Stempeluhr bzw. den Lieferscheinen unter Berücksichtigung des jeweiligen Maschineneinsatzes ab. Den Arbeitnehmern standen bei der Firma M-M auch ein Jausenraum, ein Sozialraum und Duschen zur Verfügung. Die Firma Z U GmbH hatte mit den Arbeitnehmern keine Vereinbarung im Sinne des § 11 Abs 1 AÜG abgeschlossen und auch keine Dienstzettel ausgestellt. Sie besitzt auch keine Konzession für Arbeitskräfteüberlassung. Die Firma Z U GmbH hatte vor dem 09.08.2000 für die Arbeitsplätze bei der Waggonentladung auf dem Standort M-M in F keine Ermittlung und Beurteilung der Gefahren durchgeführt, keine Maßnahmen festgelegt und diese nicht dokumentiert. Am 20.07.2000 war W J bei der Waggonentladung eingesetzt. Beim Versuch, das Waggondach zu öffnen, stürzte er aus einer Höhe von 2,85 m ab und brach sich das Genick. Der Sachverhalt ergibt sich wie folgt aus nachstehenden Beweismitteln: Die Angaben zur Firma Z U GmbH gehen aus dem Firmenbuchauszug und der Aussage des Berufungswerbers hervor. Der übrige Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen übereinstimmend aus den Aussagen der vernommenen Personen. Wenn es nach der Aussage des Zeugen Direktor I F für den Vorarbeiter der Firma M- M nichts einzuteilen gab, da die Arbeit festgelegt war, ergibt sich auch aus seiner Aussage, dass die Arbeiter von der Waggonentladung vom Vorarbeiter der Firma M- M zu Aufräumarbeiten geschickt wurden, wenn die übliche Arbeit nicht anfiel. Der Zeuge K T sagte zunächst aus, die Firma M-M beeinflusst nicht die Dauer und Lage der Arbeitszeit der Arbeitskräfte von Z, und es ist nach dieser Aussage nicht nötig, dem Personal von Z für die Waggonentladung Anweisungen zu geben. ("Wenn es um die Waggonentladungsarbeiten ging, hatte der Vorarbeiter von MM nichts zu entscheiden.") Nach seiner weiteren Aussage hatte aber der Vorarbeiter von M-M zu entscheiden, ob die Arbeit am nächsten Tag fortgesetzt werden soll, und er ordnete auch an, wenn am Samstag oder Sonntag Waggons entladen werden sollten. Dies deckt sich mit der Aussage von D N, der ziemlich regelmäßig am Samstag und Sonntag arbeitet und seinen Zeitausgleich beim Vorarbeiter S H oder dem Platzmeister J A, beide von M-M, geltend macht. Aus dem gesamten Verfahren, zumal aus den Aussagen der Zeugen Dr. H K und Dr. H W ergibt sich, dass die Firma Z U GmbH für die Waggonarbeitsplätze keine Gefahrenevaluierung und -dokumentation durchgeführt hatte.
Rechtliche Beurteilung: Nach § 9 Abs 1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt. Nach Abs 2 gelten für die Dauer der Überlassung die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes. Nach § 4 Abs 1 ASchG sind Arbeitgeber verpflichtet, die für die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bestehenden Gefahren zu ermitteln und zu beurteilen. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen: 1. Die Gestaltung und die Errichtung der Arbeitsstätte, 2. die Gestaltung und der Einsatz von Arbeitsmitteln, 3. die Verwendung von Arbeitsstoffen, 4. die Gestaltung der Arbeitsplätze, 5. die Gestaltung der Arbeitsverfahren und Arbeitsvorgänge und deren Zusammenwirken und
6. der Stand der Ausbildung und Unterweisung der Arbeitnehmer. Nach Abs 3 sind auf Grundlage der Ermittlung und Beurteilung der Gefahren gemäß Abs 1 und 2 die durchzuführenden Maßnahmen zur Gefahrenverhütung festzulegen. Nach § 5 ASchG sind Arbeitgeber verpflichtet, in einer der Anzahl der Beschäftigten und den Gefahren entsprechenden Weise die Ergebnisse der Ermittlung und Beurteilung der Gefahren sowie die durchzuführenden Maßnahmen zur Gefahrenverhütung schriftlich festzuhalten (Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumente). Der Berufungswerber wandte ein, seine Arbeitnehmer bei der Waggonentleerung seien den Weisungen von M-M unterstanden und daher sei M-M als Beschäftiger für die Evaluierung der Gefahren verantwortlich gewesen. Nach § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend, wobei § 4 Abs 2 AÜG Folgendes festlegt: (2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit
Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg
der Werkleistung haftet. Hier lag eine auswärtige Arbeitsstelle vor, indem Arbeitnehmer der Firma Z U GmbH bei M-M auf dem Standort F bei der Waggonentladung eingesetzt wurden. Diese Entladung führte die Firma Z U GmbH seit 25 bis 28 Jahren mit einem eigenen Bagger mit Kran selbständig durch, wobei meistens die gleichen Arbeiter eingesetzt waren und diese Arbeit immer auf die gleiche Weise vor sich ging. Daher waren für das Entladen selbst keine Weisungen von wem immer erforderlich. Die Waggonentlader wendeten aber nur ca. 75 % ihrer Arbeitszeit für das Entladen auf, die restliche Zeit verbrachten sie mit anderen Tätigkeiten, nämlich vorzugsweise Reinigungs- und Aufräumarbeiten, die ihnen vom jeweiligen Vorarbeiter oder Platzmeister der Firma M-M aufgetragen wurden, und zwar nicht nur bei Stehzeiten von mehr als 20 Minuten oder an Tagen, an denen keine Waggons ankamen, sondern auch dann, wenn zum Beispiel eine Kartonagenmaschine stillstand und gereinigt werden musste, wobei die Arbeitnehmer in diesem Fall von der Waggonentladung über Weisung des Vorarbeiters oder Platzmeisters der Firma M-M abgezogen wurden. Es kam zwar nicht vor, dass Arbeitskräfte von M-M die lose Sammelware mit dem Bagger der Firma Z U GmbH entluden, wohl aber war der Schichtbetrieb bei der Waggonentladung dem Schichtbetrieb bei M-M angeglichen. Aufgrund der Anordnung des Vorarbeiters oder Platzmeisters von M-M an die Arbeitskräfte, mit der Waggonentladung früher zu beginnen oder später aufzuhören oder am Samstag und Sonntag zu arbeiten oder Reinigungs- und Aufräumungsarbeiten außerhalb der Waggonentladung durchzuführen, übte die Firma M-M dann bei diesen Tätigkeiten eine Dienst- und Fachaufsicht über die Arbeitskräfte der Firma Z U GmbH aus, und die Arbeitskräfte wurden damit de facto dem Weisungsrecht der Firma M-M unterstellt, das heißt, organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert, wozu kommt, dass ihnen Jausenraum, Sozialraum und Duschgelegenheiten dort zur Verfügung standen. Mit der Entladung der Waggons mit dem Bagger erbrachten die Arbeitskräfte auch ein "von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen" des Werkbestellers unterscheidbares Werk; sie leisteten die Arbeit aber nicht mit Maschinen ("Material und Werkzeug") des Werkbestellers, sondern mit solchen, die dem Werkunternehmer gehörten. Bezüglich der Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg der Werkleistung konnten keine Feststellungen getroffen werden. Da aber bereits dann Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist, wenn eines der Merkmale verwirklicht ist, welches für Arbeitskräfteüberlassung spricht, und im Berufungsfall im Sinne des § 4 Abs 2 Z 1 und 3 AÜG der Sachverhalt so zu beurteilen ist, dass die Merkmale für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen, kann für die Tätigkeit der Arbeitskräfte der Firma Z U GmbH bei der Waggonentladung gesagt werden, dass sie dies als Arbeitskräfte gemacht haben, die von der Firma des Berufungswerbers an M-M überlassen wurden. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Z U GmbH für die Überlassung von Arbeitskräften keine Konzession hatte, mit den Arbeitskräften keine Vereinbarung im Sinn des § 11 Abs 1 AÜG schloss und den Arbeitskräften auch keine Dienstzettel im Sinn des § 11 Abs 4 AÜG ausstellte. Da somit die Firma Z U GmbH nicht Beschäftigerin dieser Arbeitskräfte im Sinn des § 9 Abs 2 ASchG war, galt sie auch nicht als Arbeitgeberin, die für die Arbeitgeberpflichten im Sinne der §§ 4 und 5 ASchG zuständig gewesen wäre. Daher ist der Berufung gegen die Punkte 1.) und 2.) Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Punkt 3.) enthält nur einen rudimentären Gesetzestext, aber keinen selbständig formulierten Sachverhalt, daher kann dieser Punkt von vornherein nicht Grundlage für eine Bestrafung sein. Der Berufung ist daher auch in diesem Punkt Folge zu geben und das Verfahren einzustellen. Es erübrigt sich damit aber auch, darauf einzugehen, dass die erste Instanz in allen drei Punkten nicht Geldstrafen, sondern "Verfahrenskosten" verhängt hat.
