Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch die Kammer 10, bestehend aus dem Kammervorsitzenden Dr. Siegfried Denk, dem Berichterstatter Dr. Gert Ebner und dem weiteren Mitglied Dr. Martina Strele, über die Berufung von Frau M. A. A., vertreten durch Dr. A. F., Dr. A. L., Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 04.07.2000, Zahl 3a-St-7292/1, nach Durchführung von öffentlich mündlichen Verhandlungen am 03.04.2001 und 13.06.2001 wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Abs 1 VStG wird I. der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in Höhe von S 200.000,00 (Euro 14534,57) auf S 70.000,00 (Euro 5087,10), bei Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird;
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 10 Prozent der verhängten Geldstrafe, das sind S 7.000,00 (Euro 508,71), neu festgesetzt.
Im Hinblick auf § 44a Z 2 VStG hat die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu lauten wie folgt:
§§ 14 Abs 2 iVm 4 Abs 1 und 5 Abs 1 DMSG, BGBl Nr 533/1923 idF BGBl Nr 92/1959, 167/1978, 406/1988, 473/1990 und 785/1995
II. der Berufung insofern Folge gegeben, als die Wertersatzstrafe von S 1.000.000,00 (Euro 72672,83) auf S 853.321,-- (Euro 62013,26) herabgesetzt wird.
III. Unter Bedachtnahme auf § 64 Abs 3 VStG hat die Berufungswerberin als Barauslagen (Kosten für das Gutachten) einen Betrag von S 51.960,00 (Euro 3776,08) zu ersetzen.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:
"Frau A. M. A., geb. am XY, wohnhaft in XY, hat zumindest im Zeitraum 20.08.1998 bis 27.10.1998 als Eigentümerin an dem mit Bescheid des Bundesdenkmalamtes vom 20.03.1996, GZ. 25.698/2/96, unter Denkmalschutz gestellten Wohnhaus "Theresienhütte" in XY Gst Nr XY, EZ XY, GB XY, vorsätzlich ohne die hiefür erforderliche Bewilligung des Bundesdenkmalamtes folgende Veränderungen durchführen lassen:
Austausch sämtlicher Fenster und der Bäder
Entfernung der gesamten originalen Wandvertäfelung, aller Türen und des Stubenofens
Anbringen einer neuen Holzverschalung an der Außenfassade
Die Beschuldigte hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach §§ 14 Abs 2 in Verbindung mit 4 Abs 1 und 5 Abs 1 Denkmalschutzgesetz, BGBl 1923/533 idF BGBl 1995/785 (DMSG), begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über die Beschuldigte folgende Strafe verhängt:
1. Geldstrafe von, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von, Gemäß 200.000,00 Schilling (Euro 14534,57),7 Tage, § 14 Abs 2 1. Satz DMSG
2. Wertersatzstrafe von,1.000.000,00 Schilling (Euro 72672,83) § 14 Abs 1 und Abs 2 letzter Satz DMSG
Ferner hat die Beschuldigte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) zu zahlen:
20.000,00 Schilling (Euro 2180,19) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 Prozent der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S bzw 14,53 E angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.220.000,00 Schilling (Euro 88660,86)"
In der rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde Folgendes ausgeführt:
In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 4.7.2000 (Zustellung: 7.7.2000) fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol.
I.
Mit Bescheid des Bundesdenkmalamtes vom 20.3.1996, GZ 25.698/2/96, wurde das Wohnhaus "Theresienhütte" in XY (EZ XY KG XY, Gst XY) unter Denkmalschutz gestellt.
Aus dem Spruch des Bescheides und seiner Begründung ergibt sich eindeutig, dass nicht die Ausstattung des Wohnhauses, sondern dessen architektonische Gestaltung Anlass für diese Maßnahme war.
Insbesondere wird wörtlich ausgeführt:
"Der verschachtelte, nach den Prinzipien der Loosschen Raumplanung angelegte Grundriss, der auf die funktionelle Anordnung der einzelnen Räume das Hauptaugenmerk richtet, wird mit der Hanglage meisterhaft kombiniert. Eine lebendige Fassadengestaltung ergibt sich einerseits aus dem Wechsel des Baumaterials (sowohl farbliche wie strukturelle Unterschiede), andererseits aus den verschieden großen und unterschiedlich geformten Fenstern und Türen, wobei ebenfalls die farbliche Wirkung der weißen Fensterstöcke im Kontrast zur dunklen Wandverschalung einbezogen wird und auch die nicht überall angebrachten Fensterläden Akzente setzen, Eine Strukturierung des Baukörpers wird durch verschieden hohe Bauteile, durch Vor- und Rücksprünge und das Auskragen von Bauteilen erreicht. Durch die Ausrichtung der Giebel und die Höhenstaffelung wird zugleich ein harmonischer Höhenausgleich geschaffen, sodass die große Anzahl von Räumen den Baukörper nicht massig wirken lässt. Die Innenstruktur ist einerseits funktionell sehr gut durchdacht, andererseits abwechslungsreich, sodass das Wohnen zum Erlebnis wird. Das Haus ist nahezu unverändert erhalten; es wurden lediglich einige Bodenbeläge (zum Beispiel in der Küche und im Wohnzimmer) erneuert.
Das 1932 vom Wiener Architekten Helmut Wagner-Freynsheim errichtete Wohnhaus in XY, verwirklicht in meisterhafter Form die von Adolf Loos in seiner ?Raumplanung? zugrundegelegten Gestaltungsprinzipien mit der Gruppierung verschieden großer und je nach ihrer Funktion unterschiedlich hoher Räume. Die in der Wahl des Baumaterials (Holzriegelbauweise) im flachen Satteldach und im Balkon zu findenden formalen Anklänge an die lokale Bautradition werden durchaus modern umgesetzt. Die Innenraumgestaltung ist geprägt durch eine gehobene bürgerlich-städtische Wohnkultur.
Aufgrund ihres Dokumentcharakters für das architektonische Schaffen Helmut Wagner Freynsheims in Kitzbühel sowie als wichtiger Bestandteil der Tiroler Architekturgeschichte der 30-er Jahre, ihres ausgezeichneten Erhaltungszustandes und ihrer herausragenden baukünstlerischen Qualität kommt der "Theresienhütte" geschichtliche, künstlerische und kulturelle Bedeutung zu."
Ich werde schuldig erkannt, vorsätzlich folgende Veränderungen veranlasst zu haben: Austausch sämtlicher Fenster und Bäder Entfernung der gesamten originalen Wandvertäfelung, aller Türen und des Stubenofens Anbringen einer neuen Holzverschalung an der Außenfassade.
Die Außenverschalung und die Fensterstöcke waren durchnässt und teilweise vermodert. Die Fensterflügel der äußeren Kastenfenster waren so verzogen, dass sie mit Silikon verklebt wurden, um die Außenluft abzuhalten. Die alten Beschläge waren nicht mehr voll funktionsfähig. Die Türen waren ebenfalls verzogen. Die straßenseitige Wandpfette sowie die anschließende Mittelpfette hatten sich bei einer Ausladung von 2,8 Meter um ca. 20 cm gesenkt. Es bestand akute Absturzgefahr. Arbeiter der Spenglerei Sailer weigerten sich, diesen Teil des Daches zu betreten.
Die ?wertvollen Vertäfelungen" im Inneren, welche dem Gebäude seine ?liebenswerte Charakteristik verleihen", bestanden aus 4 mm starken Sperrholzplatten. Zwischen diesen Platten und den Holzwänden verliefen die ungeschützten Wasser- und Elektroleitungen.
Naturgemäß war weder bei den Außenwänden noch gegenüber dem Dachraum eine Wärmeisolierung gegeben.
All diese Mängel mussten beseitigt werden, um das Gebäude, welches ausdrücklich als Wohnhaus unter Denkmalschutz gestellt wurde, bewohnbar zu erhalten. Die Charakteristik des Gebäudes wurde nicht im geringsten verändert.
Denkmalschutz kann nicht Selbstzweck sein. Bestandteile eines denkmalgeschützten Objektes, welche aufgrund ihrer Eigenart einer Abnützung unterliegen, müssen in regelmäßigen Abständen ausgetauscht werden. Dies ist nicht nur erforderlich, um die Benützbarkeit des Objektes zu garantieren, sondern auch, um die für die Denkmaleigenschaft maßgebliche Charakteristik zu erhalten. Insgesamt verfolgt der Denkmalschutz nicht das Ziel des Verfalls, sondern der Bewahrung.
In den Bädern wurde die Wandverkleidung aus PVC-Tafeln durch Keramikfliesen ersetzt. Weiters wurden die gesamten schadhaften Installationen erneuert. Die PVC-Tafeln waren keinesfalls Original. Produkte dieser Art waren zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes im Jahre 1932 nicht verfügbar.
Der Stubenofen, der nicht einmal über eine Schamottauskleidung verfügte, war nach mehr als sechzigjährigem Gebrauch ?ausgebrannt?. Die Befeuerungsvorrichtung widersprach den einschlägigen Schutzbestimmungen. Sie befand sich im Stiegenhaus, unmittelbar über dem Bretterboden eines Stiegenpodestes. Wäre die frühere Gestaltung nicht verändert worden, hätte die Verwendung des Ofens feuerpolizeilich verboten werden müssen.
Ich achtete bei sämtlichen Maßnahmen darauf, dass die Eigenart des Gebäudes gänzlich erhalten bleibt. Morsche und verfaulte Bestandteile wurden gegen neuwertige derselben Bauart ausgetauscht und mit derselben Farbe versehen, die früher bestanden hatte. Im Zusammenhang mit den hinter den Sperrholzplatten ungeschützt verlegten Wasser- und Elektroleitungen war es geboten, den vorschriftswidrigen und brandgefährlichen Zustand zu beseitigen. Die Beibehaltung der früheren Konstruktion wäre strafbar gewesen.
Wenn im Bescheid vom 20.3.1996 angeführt wird, die Verschalung außen besteht aus dunkel gebeizten querliegenden Latten, innen wurden die Räume mit etwas helleren Sperrholzplatten ausgekleidet, die durch schmale, glatte Leisten befestigt wurden?, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass diese 08/15 Ausstattung mit billigsten Materialien dem Denkmalschutz unterstellt wurde. Vielmehr handelt es sich um eine - schwärmerische - Gesamtbeschreibung. Maßgeblich ist der Spruch, mit welchem festgestellt wurde, dass die Erhaltung des Wohnhauses im öffentlichen Interesse gelegen ist.
Ich beantragte mit Schriftsatz vom 20.4.d.J. die Einholung eines denkmalschutztechnischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass meine Maßnahmen der Denkmalserhaltung und nicht der Veränderung dienten. Über diesen Beweisantrag setzte sich die Behörde 1. Instanz ohne Begründung hinweg. Sie folgt lapidar der Strafanzeige des Bundesdenkmalamtes, deren Einseitigkeit und Voreingenommenheit evident ist.
Die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens stellt einen erheblichen Verfahrensmangel dar, durch welchen ich in meinen Verteidigungsrechten massiv beeinträchtigt wurde. Außerdem ist dadurch eine umfassende und sachgerechte Beurteilung verhindert worden.
Vorsätzliches Verhalten ist nicht gegeben. Bei der Besprechung vom 13.5.1998 wurden die beabsichtigten Erhaltungs- und Erneuerungsmaßnahmen erörtert. Seitens des Beamten des Denkmalschutzamtes wurde kein Einspruch erhoben. Somit könnte höchstens Fahrlässigkeit aufgrund eines unterlaufenen Missverständnisses vorgeworfen werden.
Überdies befand ich mich in einem die Vorsätzlichkeit ausschließenden Rechtsirrtum. Ich ging nach gewissenhaftem Studium des Bescheides vom 20.3.1996 davon aus, dass solche Maßnahmen, die nur der Erhaltung und der Beseitigung gesetzwidriger Zustände dienen, nicht mit den Interessen des Denkmalschutzes kollidieren. Bei den Fenstern und der Außenverschalung ließ ich maßgerechte Kopien anfertigen.
Aushilfsweise rüge ich, dass die verhängte Geldstrafe unangemessen hoch ist. Der Strafrahmen reicht bis S 700.000,00. Als mildernd ist zunächst zu berücksichtigen, dass ich bisher unbescholten war. Weiters ist, wenn man einen schuldausschließenden Rechtsirrtum nicht anerkennt, ein Verhalten gegeben, welches diesem Schuldausschließungsgrund nahe kommt. Die Folgen der Tat sind außerordentlich gering. Überwiegend wurden maßgerechte Kopien hergestellt. Gesetzwidrige Zustände und Gefahrenstellen wurden beseitigt. Ich handelte insofern auch aus anerkenneswerten Motiven.
Schließlich bringe ich vor, dass die von mir veranlassten Erneuerungen bei Stellung eines entsprechenden Antrages und sachgerechter Beurteilung denkmalschutzrechtlich bewilligt hätten werden müssen.
Da der Strafrahmen auch für schwerste Wiederholungstaten gilt, ist in meinem Fall eine Geldstrafe von maximal S 35.000,00 (5 Prozent der Höchststrafe) tat- und schuldangemessen
In besonderem Maße wende ich mich gegen die Bemessung der Wertersatzstrafe. Durch sie soll der Gewinn abgeschöpft werden, der durch einen Verstoß gegen den Denkmalschutz erzielt wird.
Die Behörde 1. Instanz weicht ohne hinreichende Begründung von der Bewertung der Grundstücke im Kaufvertrag vom 13.5.1998 ab und nimmt eine abenteuerliche Konstruktion vor. Auch in diesem Zusammenhang wurde ein von mir (19.5.2000) beantragtes Sachverständigengutachten aus dem Bau- und Realitätenfach nicht eingeholt. Der zuständige Referent, der mir beim ersten Kontakt in dieser Sache freimütig erklärte, dass er vom Denkmalschutz keine Ahnung habe, stellt eine eigene absolut unqualifizierte Berechnung auf.
Dass eine Wertersatzstrafe vorgesehen ist, erkannte der Referent der Behörde 1. Instanz erst im Zuge des Verfahrens. Von mir können keine besseren Rechtskenntnisse als von der Behörde erwartet werden. Auch ich hatte keine Kenntnis von der zwingend normierten Wertersatzstrafe. Daher kann mir nicht unterstellt werden, im Kaufvertrag wären die Bewertungen vorbedacht und zielbewusst manipuliert worden. Dazu kommt noch, dass ich ursprünglich beabsichtigte, die "Theresienhütte" für eigene Wohnzwecke zu erwerben. Erst als sich herausstellte, dass die Renovierungskosten den veranschlagten Rahmen bei weitem übersteigen, musste ich mich zum Verkauf entschließen.
Die Wertvergleiche sind absolut unzutreffend:
Beim Gst XY handelte es sich um ein überdurchschnittlich großes Grundstück (?Brennerfeld?), auf welchem der Erwerber - der Realitätenmakler Hagsteiner - eine besonders hohe Verbauungsdichte erzielen konnte.
Die Grundstücke XY und XY sind Parkflächen, welche die Erwerberin - die Bergbahn AG Kitzbühel - dringendst zur Erweiterung des unmittelbar anschließenden Hahnenkamm-Parkplatzes benötigte.
Vom Erwerber des Gst XY wurde das an die ?Theresienhütte? anschließende Grundstück XY samt Gebäude Ende 1997 um ATS 6.000,00 je Quadratmeter erworben.
All dies wäre durch sorgfältige Erhebungen in der Urkundensammlung des BG Kitzbühel leicht erkennbar gewesen.
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass das gesamte angrenzende Areal des ?Parkhotels? vor ca. 4 Jahren um einen Durchschnittspreis von ca. ATS 2.400,00 je Quadratmeter erworben wurde (Freiberger Grundbesitz GmbH).
Die Kosten des An- und Verkaufes sowie die Kosten der Renovierung der ?Theresienhütte? betrugen gemäß Aufstellung im Schriftsatz vom 19.5.2000 ATS 3,500.262,42 abzüglich der sich aus dem Schriftsatz vom 21.6.2000 ergebenden Abschläge. Völlig abwegig ist es, aus Punkt XII. des Kaufvertrages vom 23.4.1999 abzuleiten, dass der Käufer Dr. H. S. im Innenverhältnis die Verkäuferprovision zu tragen habe. Die Formulierung ?sämtliche mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages verbundenen Kosten, Gebühren, Steuern und Abgaben? bezieht sich eindeutig nur auf die Verfassung des Vertrages, die Einholung der erforderlichen Genehmigungen und die Verbücherung. Die Provisionspflicht entsteht nicht durch die Errichtung der Vertragsurkunde, sondern die zum Abschluss des Kaufgeschäftes führende Willenseinigung zwischen den Vertragsparteien. Der Kaufpreis für die Liegenschaft ?Theresienhütte - einschließlich Haus ? ? betrug ATS 8,000.000,00. Beim Verkauf erzielte ich einen Preis von ATS 9,500.000,00. Dementsprechend musste ich einen beträchtlichen Verlust hinnehmen. Ich hatte die sich aus dem Denkmalschutz ergebenden Probleme, insbesondere die damit verbundene Wertminderung des Objektes grob unterschätzt. Der Denkmalschutz ist ein so gravierender Eingriff in die Verfügungsbefugnis des Eigentümers, dass Kaufinteressenten nicht bereit sind, Preise zu bezahlen, welche die sonst ortsüblichen Verkaufspreise auch nur annähernd erreichen. Somit wurde kein einer Abschöpfung zugänglicher Gewinn erzielt. Die Kosten einer fiktiven Wiederherstellung sind wegen deren Irrealität und Unwirtschaftlichkeit nicht abschätzbar. Aus all diesen Gründen verbleibt für die Verhängung einer Wertersatzstrafe kein Raum.
Der von der Behörde 1. Instanz für das Gst XY angesetzte Wert ist maßlos überhöht. Dieses Grundstück misst 1073 Quadratmeter (nicht 1211 Quadratmeter wie von der Behörde (Instanz angenommen) und stellt sich als spitzwinkeliges Dreieck dar, welches aufgrund seiner ungünstigen Form nur eingeschränkt bebaubar ist. Zumindestens ein Drittel der Grundfläche ist wegen zu geringer Grenzabstände überhaupt nicht bebaubar. All dies wirkt sich - erst recht in teuren Lagen - beträchtlich auf den Liegenschaftswert aus. Es ist daher absolut ungerechtfertigt, von den Preisen in den Verträgen vom 13.5.1998 (Ankauf) und 23.4.1999 (Verkauf) abzugehen. Selbst geringfügige Veränderungen bei den vorgenommenen Investitionen, wie sie sich aufgrund meines Schriftsatzes vom 21.6.2000 ergeben, führen zum eindeutigen Ergebnis, dass ich beim Objekt ?Theresienhütte? keinen Gewinn erzielt, sondern im Gegenteil einen beträchtlichen Verlust hinnehmen musste.
Ich stelle den Berufungsantrag:
Der unabhängige Verwaltungssenat in Tirol möge a) das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen mich gerichtete Strafverfahren einstellen;
b) in eventu die Geldstrafe für die Übertretung nach § 14 Abs 2 DMSG auf ATS 35.000,00 herabzusetzen und die Wertersatzstrafe von ATS 1,000.000,00 ersatzlos aufheben sowie den Verfahrenskostenbeitrag entsprechend reduzieren.
Sollte der Senat der Berufung nicht schon aufgrund der Aktenlage stattgeben, wiederhole ich folgende im Verfahren 1. Instanz gestellten Beweisanträge:
a) Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bau- und Realitätenfach zum Beweis dafür, dass ich beim An- und Verkauf der ?Theresienhütte? keinen Gewinn erzielte, sondern einen Verlust erlitt;
b) Einholung eines denkmalschutztechnischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass von mir bloß Maßnahmen der Denkmalserhaltung, nicht aber der Veränderung vorgenommen wurden und - falls eine Bewilligungspflicht überhaupt bestand - die mir in diesem Strafverfahren vorgenommenen Erneuerungen bei entsprechender Antragstellung bewilligt hätten werden müssen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat erwogen:
Beweis aufgenommen wurde durch die Einvernahme der Berufungswerberin Frau M. A. A., durch Erstellen eines Gutachtens eines privaten Sachverständigen, durch Einholung einer Äußerung des Bundesdenkmalamtes sowie durch Verlesen der Akten des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol und der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel. Danach steht jener Sachverhalt als erwiesen fest, den die belangte Behörde ihrem Strafverfahren zugrunde gelegt und im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses umschrieben hat.
Die Berufungswerberin gab Folgendes zu Protokoll:
?Wenn mir das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 04.07.2000, Zahl 3a-St-7292/1, vorgehalten wird, so gebe ich dazu an, dass der darin enthaltene Schuldvorwurf mich nicht trifft. Ich verweise diesbezüglich auf die Eingaben meines Rechtsanwaltes. Ich persönlich weise privat jegliche Vorsätzlichkeit zurück. Alles, was gemacht worden ist, hat sich ja im Zuge der Arbeiten ergeben, denn dabei wurde festgestellt, dass alles sehr schlecht war. Es ist immer schlechter und schlechter geworden, je mehr zum Vorschein gekommen ist beim Umbau. Für diesen Umbau hatte ich keine Baubewilligung von der Gemeinde Kitzbühel. Für die vorgenommenen Arbeiten hatten wir keine schriftliche Bewilligung nach dem Denkmalschutzgesetz. Es ist aber so gewesen, dass ein Herr vom Denkmalamt an Ort und Stelle gewesen ist. Ich habe aber vor Beginn der Umbauarbeiten gewusst, dass das Haus unter Denkmalschutz gestanden ist. Ich habe deshalb nicht um eine schriftliche Bewilligung nach dem Denkmalschutzgesetz angesucht, denn es war ja ein Herr vom Denkmalschutzamt da, der hat sich alles angeschaut. Dieser sagte dann, er werde uns Nachricht geben. Er sagte zu mir, er werde uns schriftlich Nachricht geben. Nachdem wir eine Zeit gewartet haben und wir vom Denkmalamt nichts gehört haben, haben wir mit den Umbauarbeiten angefangen. Wir fingen mit jenen Arbeiten an, die wir mit dem Herrn vom Denkmalamt besprochen hatten. Es ist dann immer weiter gegangen und eines hat das andere ergeben. Teilweise musste das sobald wie möglich gemacht werden, denn es geht ja aus dem Akt hervor, dass der Zustand des Dachbodens gefährlich war. Es geht also das Gesamte aus den im Akt erliegenden schriftlichen Unterlagen hervor.
Das Haus wurde in der Zwischenzeit verkauft. Es ist mir also nicht mehr möglich, den ursprünglichen Zustand herzustellen.
Wir wollten ursprünglich in diesem Haus wohnen. Da uns aber die Kosten über den Kopf gewachsen sind, haben wir dieses Haus dann verkaufen müssen. Wir wohnen momentan außerhalb von Kitzbühel ohne öffentliche Verkehrsmittel. Da mein Mann wesentlich älter ist und nicht gesünder wird, haben wir uns in diesem Fall eben für eine stadtnahe Unterkunft umgeschaut."
Der Sachverständige erstellte ein schriftliches Gutachten und führte in der Zusammenfassung auf Seite 34 dieses Gutachtens Folgendes aus:
?Rein nach den Zahlen der Kaufverträge und der geltend gemachten Aufwendungen hat die Beschuldigte einen Verlust von S 2.000.000,00 erlitten.
Dies ist in wirtschaftlicher Gesamtsicht jedoch unrichtig, da im Kaufvertrag für den Ankauf der Anteil für die ?Theresienhütte? mit S 8.000.000,00 in Relation zum Gesamtkaufpreis von S 11.500.000,00 deutlich überhöht ausgewiesen wurde.
Bei realistischer Aufteilung ist der Wert des gegenständlichen Liegenschaftsteils ?Theresienhütte? fast 50 Prozent niedriger, nämlich nur S 4.264.000,00.
Analog zur Berechnung im Straferkenntnis ergibt sich:
Verkaufspreis laut Vertrag vom 23.04.1999 S 9.500.000,-- Aufwand laut Auflistung berichtigt S 3.258.000,--
Ankaufspreis berichtigt S 4.264.000,--
Gewinn vor Steuern S 1.978.000,00
Davon entfallen auf die allgemeine Preissteigerung zwischen Ankauf und Verkauf 5 Prozent von S 9.500.000,--; das sind minus S 475.000,--
Restlicher Gewinn vor Steuern S 1.503.000,--
Eine Kontrollrechnung rein über den Wert der Liegenschaft vor und nach den Umbauten ergibt eine Wertsteigerung (ohne Berücksichtigung der allgemeinen Preissteigerung, der Einrichtung und Gartengestaltung) von S 1.844.000,00
Die durchgeführten Arbeiten dienten einer Renovierung und somit Erhaltung des Hauses, nahmen aber auf den Denkmalschutz praktisch nicht Rücksicht und führten somit zu einer weitgehenden Zerstörung des Denkmals.
Sie wären jedenfalls bewilligungspflichtig gewesen und wären großteils in dieser Form nicht bewilligungsfähig gewesen."
Dieses Gutachten wurde in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, insbesondere im Hinblick auf den Schriftsatz vom 02.04.2001. Der Sachverständige modifizierte im Hinblick auf dieses Vorbringen sein Gutachten wie folgt:
?Analog zur Stellungnahme Seite 4 wäre die Zusammenfassung auf Seite 34 meines Gutachtens wie folgt zu korrigieren:
Verkaufspreis laut Vertrag vom 23.04.1999 S 9.500.000,-- Aufwand laut Auflistung berichtigt S 3.294.679,--
weiterer Aufwand laut neu vorgelegten Beilagen G) und H) S
190.000,00
Ankaufspreis berichtigt S 4.687.000,00
Gewinn vor Steuern S 1.328.321,00
davon entfallen auf die allgemeine Preissteigerung
zwischen Ankauf und Verkauf S 475.000,--
restlicher Gewinn vor Steuern S 853.321,--
Würde man zusätzlich die Bauleitung berücksichtigen mit einem Abzugsposten von S 163.995,-- so ergäbe sich der Gewinn vor Steuern mit S 689.326,00.?
Aus den vorangeführten Ausführungen ergibt sich sohin Folgendes:
Hinsichtlich Spruchpunkt I. und II.:
Der Tatzeitraum reicht vom 20.08.1998 bis 27.10.1998. Während dieses Zeitraumes stand das Denkmalschutzgesetz (DMSG) in der Fassung der Novellen BGBl Nr 167/1978 und BGBl Nr 473/1990 in Geltung, wobei die anderen Änderungen für den gegenständlichen Fall keine Bedeutung haben. Das Denkmalschutzgesetz BGBl I Nr 170/1999 fand auf das gegenständliche Verfahren keine Anwendung. Die Berichtigung des Spruches diente lediglich der Präzisierung im Sinne des § 44a Z 2 VStG. Die folgende Zitierung des DMSG bezieht sich also auf seine Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 170/1999.
Hinsichtlich Spruchpunkt I.:
Gemäß § 14 Abs 2 DMSG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis S 700.000,00 zu bestrafen, wer vorsätzlich entgegen den Bestimmungen des § 4 Abs 1 bzw § 5 Abs 1 ein Denkmal verändert. Entsprechend dieser Strafbestimmung gehört Vorsatz zum Tatbestand. Dieser Vorsatz wird jedoch von der Berufungswerberin bestritten. In ihrer Verantwortung gab die Berufungswerberin an, dass sie für diesen Umbau keine Baubewilligung der Gemeinde Kitzbühel hatte. Für die vorgenommenen Arbeiten hatte sie auch keine schriftliche Bewilligung nach dem Denkmalschutzgesetz. Sie habe aber vor Beginn der Umbauarbeiten gewusst, dass das Haus unter Denkmalschutz steht. Sie habe deshalb nicht um eine schriftliche Bewilligung nach dem Denkmalschutzgesetz angesucht, denn es wäre ja ein Herr vom Denkmalschutzamt da gewesen, der sich alles angeschaut habe und dieser habe dann gesagt, er werde ihr Nachricht geben. Er habe zu ihr gesagt, er werde ihr schriftlich Nachricht geben. Diese Darstellung exkulpiert die Berufungswerberin nicht. Sie hat gewusst, dass das Haus unter Denkmalschutz gestanden ist. Sie hätte um eine Genehmigung nach dem Denkmalschutzgesetz ansuchen müssen und abwarten müssen, bis diese rechtskräftig geworden ist. Erst dann hätte sie mit ihren geplanten Umbauarbeiten beginnen dürfen. Es steht daher als erwiesen fest, dass die Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen hat. Es wird der Berufungswerberin zugestanden, dass es ihr nicht darauf angekommen ist, den tatbildmäßigen Erfolg herbeizuführen, aber sie wusste, dass dieser sicher mit ihrer Handlung verbunden war; sie hat daher wissentlich gehandelt.
Über die Berufungswerberin wurde eine Geldstrafe in der Höhe von S 200.000,00 (Euro 14534,57) verhängt, wobei der Strafrahmen bis S 700.000,00 reicht. Aufgrund einer Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 11.09.2000, Zl 3a-St-7292/1, steht fest, dass die Berufungswerberin nicht strafvorgemerkt ist. Daher liegt bei ihr der Milderungsgrund der Unbescholtenheit vor. Die belangte Behörde hat darauf hingewiesen, dass die qualifizierte Form der Wissentlichkeit als erschwerend zu werten ist. Es ist richtig, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung Vorsatz fordert, dessen Intensität aber nicht festlegt. Daher würde im gegenständlichen Fall bedingter Vorsatz ausreichend sein. Wenn aufgrund der Umstände des gegenständlichen Verfahrens (Wissen um den Denkmalschutz des gegenständlichen Hauses) von Wissentlichkeit ausgegangen wird, so kann dem nicht widersprochen werden. Eine solche Wissentlichkeit wirkt im gegenständlichen Fall erschwerend. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 34 Z 12 StGB ist es insbesondere ein Milderungsgrund, wenn der Täter die Tat in einem die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat, insbesonders wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird. Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Rechtsvorschrift nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Davon kann aber im gegenständlichen Fall nicht die Rede sein. Die Berufungswerberin gab ja selbst an, sie habe vor Beginn der Umbauarbeiten gewusst, dass das Haus unter Denkmalschutz gestanden ist. Sie hätte also ohne Bewilligung nach dem DMSG die Umbauarbeiten nicht beginnen dürfen. Der Schuldausschließungsgrund des Rechtsirrtums ist also nicht vorgelegen. Auch liegt der Fall des § 34 Z 11 StGB nicht vor, da nicht davon gesprochen werden kann, dass Umstände vorliegen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, denn es ist von Wissentlichkeit auszugehen. Dabei
ist nicht zu berücksichtigen, ob die getätigten Umbauarbeiten denkmalschutzrechtlich bewilligt hätten werden müssen. Gerade aus dem Bescheid des Bundesdenkmalamtes vom 20.03.1996, GZ 25.698/2/96, ergibt sich, dass sich die ?Theresienhütte? in einem ausgezeichneten Erhaltungszustand befand. Daher liegt auch der Milderungsgrund des § 34 Z 3 StGB nicht vor, denn es handelt jemand nicht aus achtenswerten Beweggründen, der vorsätzlich ein Denkmal zerstört. Auch lag Gefahr in Verzug nicht vor (siehe Gutachten Seite 32).
Die Berufungswerberin gab hinsichtlich ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse Folgendes an:
?Ich beziehe dzt kein monatliches Nettoeinkommen. Mein Gatte ist Pensionist und er verdient ca S 12.000,00 monatlich netto. Ich bin noch sorgepflichtig für meine 23jährige Tochter, welche studiert. Hinsichtlich meines Vermögens, insbesondere Haus- und Grundbesitz, verweise ich auf die Angaben in den Akten. Ich habe weder Spareinlagen noch Wertpapiere, ich besitze ein KFZ der Marke Toyota, Baujahr glaublich 1998. Hinsichtlich der Schulden verweise ich auf die im Akt erliegenden Unterlagen, insbesondere verweise ich auf das Grundbuch."
Wertet man die Erschwerungs- und Milderungsgründe als auch die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im gegenständlichen Fall, so erscheint es gerechtfertigt, im gegenständlichen Fall den Strafrahmen zu 10 Prozent auszuschöpfen. Dies ist auch deshalb gerechtfertigt, weil die belangte Behörde in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses keine Ausführungen dazu machte, warum sie im gegenständlichen Fall den Strafrahmen zu fast 30 Prozent ausgeschöpft hat. Sollte sie die Strafhöhe jedoch hauptsächlich im Hinblick auf generalpräventive Zwecke festgesetzt haben, so erscheint dies auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gerechtfertigt, denn dafür ist auch eine Strafhöhe ausreichend, wie sie spruchgemäß festgesetzt worden ist.
Hinsichtlich Spruchpunkt II.:
Die belangte Behörde hat gemäß § 14 Abs 2 DMSG eine Wertersatzstrafe von S 1.000.000,00 (Euro 72672,83) verhängt. In der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses wurde zwar ausführlich dargelegt, wie es zur Feststellung der Höhe dieses Betrages gekommen ist, jedoch ist aufgrund der Aktenlage ersichtlich, dass die belangte Behörde für dessen Ermittlung im gegenständlichen Fall keinen Sachverständigen zugezogen hat. Aber gerade im gegenständlichen Fall war es notwendig, einen Sachverständigenbeweis aufzunehmen, denn die Behörde darf Fachfragen nur dann selbst beurteilen, wenn sie Kenntnisse und Erfahrungen hat, die für eine selbstständige fachliche Beurteilung von Fragen eines Wissensgebietes vorausgesetzt werden müssen (VwGH 27.03.1995, 90/10/0143 uam). Da die belangte Behörde es unterlassen hat, einen Sachverständigenbeweis aufzunehmen, musste dies vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol nachgeholt werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat daher einen Sachverständigen bestellt, der ein Gutachten ausgearbeitet hat.
Es wurde der Antrag gestellt, die Makler F. H., C. K. und Dr. C. N., alle in Kitzbühel, zum Beweis dafür zu vernehmen, dass entgegen dem vom Sachverständigen erstatteten Gutachten zwischen dem Grundstücken XY sowie XY Zeichen XY und XY andererseits eine Preisdifferenz von mindestens 20 Prozent zu Lasten der Grundstücke XY wegen dessen spitzwinkeliger Aufformung und schlechten Bebaubarkeit gegeben ist und diese jahrzehntelange Gepflogenheit auf dem Kitzbüheler Realitätenmarkt und damit den wirtschaftlichen Realitäten entspricht. Die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens kann ua durch den Nachweis erschüttert werden, dass es mit den Denkgesetzen oder mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Widerspruch steht. Wird jedoch vorgebracht, das Gutachten stehe mit den Erfahrungen der in Betracht kommenden Wissenschaft in Widerspruch, so muss diese Behauptung - und zwar tunlichst unter präziser Darstellung der gegen das Gutachten gerichteten sachlichen Einwände - durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen unter Beweis gestellt werden, eine bloße gegenteilige Behauptung genügt nicht (VwGH 25.04.1991, 91/09/0019). Es war daher nicht ausreichend, lediglich Zeugenbeweise zur Entkräftung des vorliegenden Gutachtens anzubieten. Zeugenbeweise beschränken sich nur auf die Ermittlung des Sachverhaltes (VwGH Slg. 3906A). Ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten kann in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (VwGH 21.09.1995, 93/07/0005 uam). Will daher ein Beschuldigter ein schlüssiges und widerspruchsfreies Sachverständigengutachten in Zweifel ziehen, so bedeutet dies für ihn, von sich aus schon im Verwaltungsverfahren initiativ zu werden und durch ein fachlich fundiertes Gutachten allenfalls den Gegenbeweis zu erbringen (VwGH 08.07.1988, 86/18/0127 uam). Es muss eine Argumentation auf gleicher Ebene erfolgen (VwGH 31.01.1995, 92/07/0188 uam). Daher wurde den gestellten Bewe
isanträgen nicht stattgegeben.
Das Bundesdenkmalamt gab Folgende Stellungnahme ab:
?1) Zur Aussage von Frau M. A. A.:
Frau M. A. wiederholt in ihrer Aussage jene Argumente, die bereits im Verfahren der ersten Instanz vorgebracht wurden. Dem gibt es nichts hinzuzufügen. Aus diesem Grunde verweist das Landeskonservatorat für Tirol auf die seinerzeitige Stellungnahme vom 16.02.1999 (Beilage 1). Im Besonderen zur Bewertung der ins Treffen geführten unmittelbaren Gefahr sei auf das Sachverständigengutachten (Seite 32) hingewiesen, aus dem klar hervorgeht, dass eine solche nicht bestanden hat.
2) Zum Gutachten und zur Aussage des Sachverständigen DI Peter T.:
Zu a) Sachverständigengutachten: Bau- und Realitätenfach
Die Bewertung der Liegenschaft ist nach ha. Ansicht im Gutachten in gut nachvollziehbarer und objektiver Form erfolgt. Zu den wiedergegebenen absoluten Zahlen kann keine Aussage gemacht werden. Die angegebenen Bewertungsprozentsätze im Zusammenhang mit den denkmalrelevanten Bewertungskriterien schienen durchaus plausibel.
Inwieweit die angegebenen Aufwendungen geltend gemacht werden können, ist eine Frage der rechtlichen Auslegung. Nach ha. Ansicht sind Bauleitungshonorare Teil der Instandsetzungskosten und werden allgemein üblich dem Wiederverkaufspreis eines Objektes aufgerechnet. Dass dies auch für diesen Fall so angenommen werden kann, ist naheliegend. Dieser Annahme widerspricht auch nicht die unabhängig von den Aufwendungen erfolgte Berechnung des Wertes des Objektes. Eine nachträgliche und daher vielleicht doppelte Geltendmachung der Aufwendungen für eine Bauleitung ist daher nicht auszuschließen, zumindest ist sie nicht mehr nachprüfbar. Im Normalfall ist aufgrund der von der Bauleitung verabsäumten Wahrnehmung der behördlichen Abstimmung einerseits und der nachträglich vom Käufer geltend gemachten Mängel andererseits die Durchsetzbarkeit der Honorarforderung prinzipiell zu bezweifeln.
Die geänderte Grundfläche ist nach ha. Ansicht aufkommensneutral zu bewerten.
zu b) Sachverständigengutachten: Denkmalschutz
Die im Gutachten dargelegte Auffassung bestätigt vollinhaltlich die Auffassung des Bundesdenkmalamtes und stützt die Beweggründe des eingeleiteten Strafverfahrens. Es bestätigt, dass die gesetzten Maßnahmen gänzlich den Intentionen des Denkmalschutzes zuwiderlaufen und eine weitgehende Zerstörung des Denkmals bedeutet haben. Weiters dass die Maßnahmen bewilligungspflichtig und in der erfolgten Form nie bewilligungsfähig waren und letztlich eine sorgfältige, denkmalgerechte Sanierung durchaus möglich gewesen wäre.
Die im Denkmalschutzgesetz vorgesehene Möglichkeit der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes wurde nicht ins Auge gefasst, da dies vor allem nach der konsequenten Zerstörung der Innenausstattung eine weitestgehende Rekonstruktion bedeutet hätte, deren Stellenwert nie den des zerstörten Originales ersetzen hätte können. Die mit einer Rekonstruktion verbundenen Aufwendungen hätten zwar bedeutend höhere, finanzielle Konsequenzen zur Folge gehabt, das Original wäre dadurch nicht wiederbringbar gewesen.
Zur Bedeutung des Objektes für die Architektur der Zwischenkriegszeit in Tirol und die durch die gesetzten Baumaßnahmen verloren gegangene Charakteristik des Denkmales sei auf folgende inzwischen erschienenen Veröffentlichungen hingewiesen:
Kulturbericht aus Tirol, Denkmalbericht, Nr. 52, S. 32, 33, 83, 84 (Beilage 2); Wido Sieberer (Hrsg.) ?Kitzbühels Weg ins 20. Jahrhundert?, Beitrag von Peter Fischer S. 101-136 (Beilage 3) und Kitzbüheler Heimatblätter, Ausgabe Nr. 5/1999 (Beilage 4).
Grundsätzlich möchten wir noch einmal hervorheben, dass es sich um die Zerstörung eines Denkmals handelt. Die Höhe der Wertersatzstrafe sollte auf diesen Umstand abzielen, daher nicht nur nach dem Wert der Immobilie (mit all ihren Bewertungszu- und -abschlägen) bemessen, sondern gleichermaßen nach den fiktiven Wiederherstellungskosten des zerstörten Denkmals beurteilt werden. Und diese wiegen - auch wie vom Gutachter zu Protokoll gegeben - dem Betrag nach wesentlich höher als der in Rede stehende Gewinn oder Verlust eines Immobiliengeschäftes."
Diese Stellungnahme wurde mit dem Ladungsbescheid dem Vertreter der Berufungswerberin zugestellt. Er gab dazu weder eine schriftliche Stellungnahme vor der Verhandlung noch eine mündliche Stellungnahme in der Verhandlung ab.
Festgehalten wird, dass die Stellungnahme des Bundesdenkmalamtes das vom Sachverständigen erstellte Gutachten stützt.
In der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2001 kam der Sachverständige zum Ergebnis, dass der restliche Gewinn S 853.321,00 beträgt.
Gemäß § 14 Abs 1 DMSG ist neben der Geldstrafe für den Fall, dass die im Abs 6 vorgesehene Wiederherstellung nicht verfügt oder die zwar verfügte Wiederherstellung vorsätzlich trotz förmlicher Mahnung nicht vorgenommen wird, auf eine Wertersatzstrafe zu erkennen. Der Sachverständige führte aus, dass es rein technisch möglich wäre, das Gebäude in den ursprünglichen Zustand zurückzubauen, jedoch wäre dies mit Aufwendungen verbunden, die über alle hier im Akt genannten Zahlen deutlich hinausgehen würden. Die Berufungswerberin gab an, dass das Haus in der Zwischenzeit verkauft worden ist. Es ist ihr also nicht mehr möglich, den ursprünglichen Zustand herzustellen. Die gesetzten Maßnahmen haben eine weitgehende Zerstörung des Denkmals bedeutet. Es erscheint daher gerechtfertigt, wenn eine Wertersatzstrafe verhängt worden ist. In diesem Sinne führt auch das Denkmalamt aus, dass die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht ins Auge gefasst wurde, da dies vorallem nach der konsequenten Zerstörung der Innenausstattung eine weitestgehende Rekonstruktion bedeutet hätte, deren Stellenwert nie den des zerstörten Originals ersetzen hätte können.
Gemäß § 14 Abs 1 DMSG hat die Höhe der Wertersatzstrafe entweder die Kosten, die zur Wiederherstellung oder zur Herstellung eines gleichwertigen Gegenstandes aufgewendet hätten werden müssen, oder dem höheren durch die Tat erzielten Nutzen zu entsprechen. Im gegenständlichen Fall wurde auf den höheren, durch die Tat erzielten Nutzen abgestellt, weil es der Berufungswerberin nicht mehr möglich ist, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.
Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten auf einen Gewinn von S 1.503.000,00. In der mündlichen Verhandlung erfolgte eine Korrektur auf S 853.321,00. Dabei war zu prüfen, ob auch noch zusätzlich die Kosten der Bauleitung zu berücksichtigen waren. Bei den Kosten der Bauleitung handelt es sich um solche, die bei einer Rechnung nach Aufwendungen nicht abgezogen werden können (siehe Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2001). Ebenso führt das Bundesdenkmalamt aus, dass Bauleitungshonorare Teil der Instandsetzungskosten sind und allgemein üblich dem Wiederverkaufspreis eines Objektes aufgerechnet werden. Zusammenfassend ergibt sich also aufgrund des Gutachtens, dass die Verhängung einer Wertersatzstrafe in Höhe von S 853.321,00, welche zahlenmäßig dem ermittelten Gewinn entspricht, gerechtfertigt erscheint.
Hinsichtlich Spruchpunkt III.:
Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 26.09.2000, Zl uvs-2000/10/057-3, wurde der gerichtlich beeidete Sachverständige DI Peter T. als privater Sachverständiger für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bestellt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 05.03.2001, Zl uvs-2000/10/057-4, wurden dem privaten Sachverständigen Gebühren in Höhe von S 45.720,00 zuerkannt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 10.04.2001, Zl uvs-2000/10/057-9, wurden dem privaten Sachverständigen für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2001 Gebühren in Höhe von S 6.240,00 zuerkannt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Da es sich bei diesen Gebühren um Barauslagen im Sinne des § 64 Abs 3 VStG handelt, waren diese der Berufungswerberin aufzuerlegen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Entscheidung des Verwaltungssenates wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 15.09.2004, Zl 2001/09/0181-6, bestätigt.
