Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Gerhard Wittmann über die Berufung von Frau R S, B A, vertreten durch Dr. H R, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L, Politische Expositur B A vom 16.3.2000, GZ.: 15.1 1999/168, wie folgt entschieden:
I. Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung im Punkt 1.) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
II. Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG wird die Berufung in den Punkten 2.) bis 5.) abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Punkte 2.) bis 5.) einen Betrag von jeweils S 300,-- (EUR 21,80), insgesamt S 1.200,-- (EUR 87,21), binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L, Politische Expositur B A, vom 16.3.2000, GZ.: 15.1 1999/168, wurde der Berufungswerberin vorgeworfen, sie habe als verantwortliche Beauftragte der Hotel E J Betriebs GesmbH, B A, wie anlässlich einer am 12.2.1999 vom Arbeitsinspektorat durchgeführten Überprüfung festgestellt habe werden können, nicht dafür gesorgt,
1.) dass dem Arbeitnehmer L an Stelle der Wochenendruhe eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, welche einen ganzen Wochentag einzuschließen habe, gewährt worden sei, da diesem in der Woche vom 14.12. bis 20.12.1998, in der Woche vom 21.12. bis 27.12.1998, in der Woche vom 28.12.1998 bis 3.1.1999 und in der Woche vom 18.1. bis 24.1.1999 keine Wochenruhe sowie in der Woche vom 4.1. bis 10.1.1999 und in der Woche vom 11.1.1999 bis 17.1.1999 eine Wochenruhe von lediglich 35 Stunden gewährt worden sei, 2.)dass dem Arbeitnehmer Sch an Stelle der Wochenendruhe eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, welche einen ganzen Wochentag einzuschließen habe, gewährt worden sei, da diesem in der Woche vom 14.12. bis 20.12.1998, in der Woche vom 21.12. bis 27.12.1998, in der Woche vom 28.12.1998 bis 3.1.1999 und in der Woche vom 18.1. bis 24.1.1999 keine Wochenruhe gewährt worden sei,
3.) dass dem Arbeitnehmer K an Stelle der Wochenendruhe eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, welche einen ganzen Wochentag einzuschließen habe, gewährt worden sei, da diesem in der Woche vom 14.12. bis 20.12.1998, in der Woche vom 21.12. bis 27.12.1998 und in der Woche vom 28.12.1998 bis 3.1.1999 keine Wochenruhe gewährt worden sei, 4.)dass dem Arbeitnehmer J an Stelle der Wochenendruhe eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, welche einen ganzen Wochentag einzuschließen habe, gewährt worden sei, da diesem in der Woche vom 21.12. bis 27.12.1998, in der Woche vom 4.1. bis 10.1.1999 und in der Woche vom 18.1. bis 24.1.1999 keine Wochenruhe gewährt worden sei,
5.) dass dem Arbeitnehmer V an Stelle der Wochenendruhe eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, welche einen ganzen Wochentag einzuschließen habe, gewährt worden sei, da diesem in der Woche vom 14.12. bis 20.12.1998, in der Woche vom 21.12. bis 27.12.1998, in der Woche vom 28.12.1998 bis 3.1.1999 und in der Woche vom 4.1. bis 10.1.1999 keine Wochenruhe gewährt worden sei. Dadurch habe die Berufungswerberin insgesamt fünf Übertretungen nach § 4 ARG zu verantworten und verhängte die Erstbehörde über die Berufungswerberin in allen fünf Punkten gemäß § 27 Abs 1 ARG eine Geldstrafe von jeweils S 1.500,-- (im Uneinbringlichkeitsfall je 17 Stunden Ersatzarrest). Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Berufungswerberin fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung. Dabei wandte sie ein, dass es sich bei dem betroffenen Dienstnehmer W L um einen leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitszeitgesetzes handle. Herr L sei als Küchechef mit maßgeblichen Führungsaufgaben selbstverantwortlich tätig gewesen und sei für die Einteilung sämtlicher Arbeiten sowie für die Erstellung der Arbeitspläne der ihm unterstellten Mitarbeiter alleine verantwortlich gewesen. Außerdem sei er für die Menüplanerstellung zuständig und habe den gesamten Einkauf geleitet und sei dafür wirtschaftlich verantwortlich gewesen. Diese Aufgaben würden in einem Hotelbetrieb zweifelsfrei maßgebliche Führungsaufgaben darstellen. Die selbstverantwortliche Ausführung dieser Aufgaben stehe wohl außer Streit. Zum Beweis für dieses Vorbringen beantrage die Berufungswerberin die Einvernahme des Herrn L sowie ihre Einvernahme als Beschuldigte. Zu den Punkten 2.) bis 5.) verwies die Berufungswerberin darauf, dass sie hinsichtlich der Übertretung der gegenständlichen Vorschriften geständig gewesen sei, habe jedoch die Gründe für diese Verwaltungsübertretungen dargestellt. Im Wesentlichen sei es um nicht vorhersehbare Personalknappheiten gegangen, die auch durch die vorhandenen Personalreserven nicht zu bewältigen gewesen seien. Es sei zu unvorhergesehener Arbeit gekommen, die trotz größtmöglicher Vorsorge für diesen starken Arbeitsanfall nicht zu bewältigen gewesen seien. Es sei ihr nicht möglich gewesen, andere organisatorische Maßnahmen zu treffen. Die einzige Alternative wäre gewesen, die Gäste nicht entsprechend zu bedienen. In diesem Fall habe sie zwischen diesen Alternativen entscheiden müssen und im Einverständnis der Mitarbeiter diese länger beschäftigt. Sie sei daher der Auffassung, dass gerade diese Umstände es gerechtfertigt hätten, eine Ermahnung auszusprechen. Auch die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes und die Festlegung der halben Mindeststrafe wäre noch immer angemessen. Die Behörde sei aber über dieses Strafausmaß weit hinaus gegangen. Aus all diesen Gründen beantragte die Berufungswerberin der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis im Punkt 1.) aufzuheben und einzustellen und in den anderen Punkten eine Ermahnung, in eventu die halbe Mindeststrafe, in jedem Fall aber nur die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu verhängen. Die Berufungswerberin hat also das Straferkenntnis im Punkt 1.) vollinhaltlich bekämpft, hinsichtlich der Punkte 2.) bis 5.) jedoch nur hinsichtlich des Strafausspruches. Dies bedeutet, dass die Schuldsprüche in den Punkten 2.) bis 5.) in Rechtskraft erwachsen sind. Zur Abklärung der Frage, ob es sich beim Küchenchef W L um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 ARG handelte, fand am 15.5.2001 eine Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark statt, an der die Berufungswerberin und ihr Vertreter teilnahmen und in deren Verlauf neben der Berufungswerberin der Zeuge W L einvernommen wurde. Zu Punkt 1.): Gemäß § 1 Abs 2 Z 5 ARG sind leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind, vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen. Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind diese Ausnahmetatbestände erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer wesentliche Teilbereiche eines Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, dass hiedurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss genommen wird, sodass er sich aufgrund seiner einflussreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt (vgl. VwGH 28.10.1993, 91/19/0134; 24.2.1998, 97/11/0188, 0189 und 0191 bis 0196). Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit zu erteilen. "Eigenverantwortlich" bedeutet allerdings nicht, dass der betreffende Arbeitnehmer in diesem Bereich völlig weisungsfrei ist. Auch der leitende Angestellte ist Arbeitnehmer und daher Weisungen ausgesetzt. Die Eigenverantwortlichkeit ist daher an einem relativen Maßstab zu messen. Dem leitenden Angestellten muss ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum eingeräumt sein, als anderen Arbeitnehmern (vgl. VwGH 22.10.1990, 90/19/0318). Maßgebliche Führungsaufgaben im Sinne der zitierten Gesetzesstellen liegen nicht nur dann vor, wenn dem Angestellten Vorgesetztenfunktion zukommt, sondern auch, wenn ihm Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen. Entscheidungsbefugnisse über Aufnahme, Kündigung und Entlassung von anderen Arbeitnehmern ist demnach nicht erforderlich. Eine Rolle bei der Beurteilung der Stellung des Angestellten spielt auch, in welchem Umfang er bei der Einteilung seiner eigenen Arbeitszeit gebunden ist und in welchem Umfang er diesbezüglich Kontrollen unterliegt. Eine starke Bindung in diesem Bereich spricht gegen seine Stellung als leitender Angestellter. In Zweifelsfällen kann auch die Höhe des Entgelts Indizfunktion haben. W L war vom 9.12.1998 bis Mai 1999 Küchenchef im Hotel E-J,
B A. W L war als Küchenchef für den Küchenbereich verantwortlich, indem neun Personen beschäftigt waren. Das Lokal war von 12.00 bis 14.00 Uhr und von 18.30 bis 22.00 Uhr geöffnet. Im Restaurant gab es 120 bis 140 Sitzplätze. Vorgesetzte des Küchenchefs war die Berufungswerberin, die Direktorin des Hotels E-J ist. Die Arbeiten in der Küche hat der Küchenchef W L eingeteilt und beaufsichtigt.
W L hatte von der Berufungswerberin auch den Auftrag, die Arbeitszeit in der Küche einzuteilen, für den Küchenbereich Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen und diese zu kontrollieren. Die Arbeitszeiten von W L wurden von der Berufungswerberin nicht kontrolliert. W L hatte hinsichtlich des Einkaufs und der Lieferanten weitgehend freie Hand. Es gab monatlich ein Budget für den Einkauf, über das der Küchenchef verfügen konnte. Wenn sich jemand für den Küchenbereich beworben hat, so führte zunächst die Berufungswerberin mit dem Bewerber in ihrer Funktion als Direktorin ein Gespräch, anschließend der Küchenchef L. In weiter Folge beriet sich dann die Berufungswerberin mit dem Küchenchef L und traf als Direktorin die letzte Entscheidung. Im Dienstvertrag, den die Berufungswerberin am 9.12.1998 mit W L abschloss, ist auch festgehalten, dass W L für die Leitung des gesamten Küchenbetriebes verantwortlich ist. Im Einzelnen umfasst diese Verantwortung: - die Küchenorganisation, Personaleinteilung unter Einhaltung der einschlägigen, gesetzlichen, arbeitsrechtlichen Bestimmungen, Personalführung unter Einhaltung eines kooperativen Führungsstiles, Lehrlingsausbildung nach dem Berufungsbild
- die Reinigung und Sauberhaltung der Hotelküche
und der dazugehörigen
Lagerräume unter Berücksichtigung der gesundheitspolizeilichen Bestimmungen
- die wirtschaftliche
Leitung inklusive Kücheneinkauf, Speisen-Kalkulation, fachgerechter Lagerhaltung, Durchführung monatlicher Inventuren, Zubereitung der Speisen und fachgerechter Verarbeitung von
Rohstoffen, Angebotserstellung unter
Berücksichtigung der Marketingziele und diverser Aktivitäten (Speise- und Menükarten). Dem Dienstnehmer wird zur Kenntnis gebracht, dass
Diäten - und die
gesundheitsbewusste Küche Schwerpunktthemen
sind. Hinsichtlich des Punktes "Arbeitszeit" heißt es im Vertrag, dass W L als leitender Angestellter im Betrieb eingesetzt werde, seine Arbeitszeit erstrecke sich nach dem Geschäftsanfall und sei den notwendigen Arbeiten angepasst. Als Arbeitsentgelt war im Vertrag ein monatlich zahlbares Bruttoentgelt in der Höhe von S 35.000,-- 12 Mal jährlich vereinbart. W L werde die Verpflegung freiwillig gewährt. Außerdem ist im Vertrag noch eine Provisionsregelung enthalten, wenn der Deckungsbeitrag des Küchenbereiches über 40 % beträgt. Die Berufungsbehörde geht aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon aus, dass dem Küchenchef W L in seiner Funktion als Küchenchef der Küchenbereich im Wesentlichen eigenverantwortlich übertragen wurde. Nachdem er sich beim Hotel E-J um ein beworbenes "Gesundheits-Hotel" handelt, kommt auch dem Küchenbereich besondere Bedeutung zu. Ein funktionierender Küchenbetrieb hat auf den Bestand und die Entwicklung des gesamten Hotels maßgebenden Einfluss und hebt sich der Küchenchef aufgrund seiner Position sicherlich aus der Angestelltenschaft heraus. W L hatte auch maßgebliche Führungsaufgaben, so z.B. die Verwaltung des Küchenbudgets und den Einkauf. Immerhin wurde er als Küchechef auch in die Entscheidung von der Berufungswerberin eingebunden, wenn neue Arbeitskräfte für den Küchenbereich aufgenommen wurden bzw. Personal entlassen wurde. W L hatte sich seine eigene Arbeitszeit entsprechend dem Betriebsablauf selbst einzuteilen und wurde von der Berufungswerberin nicht kontrolliert. W L waren auch die sonstigen Arbeitnehmer des Küchenbereiches - immerhin acht Arbeitnehmer - unterstellt, wobei W L deren Arbeitszeit einteilte, für diese Arbeitnehmer die Arbeitszeitaufzeichnungen führte und auch kontrollierte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass W L als Küchenchef die Voraussetzungen eines leitenden Angestellten im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 ARG erfüllte und somit nicht dem Anwendungsbereich des Arbeitsruhegesetzes unterlag. Aus diesem Grund war der Berufung im Punkt 1.) Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Bei der Beurteilung, ob die über die Berufungswerberin in den Punkten 2.) bis 5.) verhängten Geldstrafen als schuld- und tatangemessen anzusehen sind, ging die Berufungsbehörde von folgenden Überlegungen aus:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die Schutzbestimmungen des Arbeitsruhegesetzes sollen ganz allgemein bewerkstelligen, dass unselbstständig Erwerbstätige über die gesamte Dauer ihrer Lebensarbeitszeit bei größtmöglicher Schonung ihrer Gesundheit ihren Dienstverpflichtungen nachkommen können. Durch punktuelle Überlastungen von Arbeitnehmern können für diese im Laufe ihrer Lebensarbeitszeit schwere gesundheitliche Schäden entstehen, welche in keinem Verhältnis zu allenfalls bezahlten Überstunden stehen. Schließlich tragen gesetzliche Arbeitszeitgrenzen auch zur Vereinheitlichung der Arbeitskosten bei und haben den Zweck, Wettbewerbsverzehrungen durch Arbeitgeber, die Arbeitnehmer länger als erlaubt beschäftigen, zu verhindern. Der Schutzzweck wurde in den Punkten 2.) bis 5.) erheblich verletzt, da den Arbeitnehmern Sch und V (an jeweils vier Wochen) und den Arbeitnehmer K und J (an insgesamt jeweils drei Wochen) keine entsprechende Wochenruhe von 36 Stunden (darunter mindestens ein ganzer Wochentag) gewährt wurde. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Erstbehörde kann das Geständnis der Berufungswerberin nicht als Milderungsgrund gewertet werden, da sich die Übertretungen aufgrund der bei der Kontrolle vorgelegten Unterlagen ergaben und in einem Zugeben des Tatsächlichen kein (qualifiziertes) Geständnis erblickt werden kann (vgl. VwGH 31.3.1993, 93/02/0057; 20.5.1994, 94/02/0044). Hinsichtlich der subjektiven Tatseite - dem Verschulden - hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Berufungswerberin dem Küchenchef W L den Auftrag gab, für die Beschäftigten des Küchenbereiches die Arbeitsaufzeichnungen zu führen. Bei ihrer Einvernahme am 15.5.2001 gab die Berufungswerberin selbst an, dass es richtig sei, dass sie die geführten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht ordnungsgemäß kontrolliert habe. Das Verschulden der Berufungswerberin muss aber als erheblich angesehen werden, zumal der Küchenchef L als Zeuge vernommen angab, dass die Berufungswerberin informiert war, dass die Arbeitszeiten im Dezember 1998 bzw. Jänner 1999 nicht immer eingehalten werden konnten. Die Häufigkeit der Arbeitszeitüberschreitungen (auch bei den Lehrlingen, das Verfahren nach dem KJBG umfasst insgesamt 17 Punkte) spricht dafür, dass im Dezember 1998 und Jänner 1999 offensichtlich zu wenig Personal vorhanden war und es nicht nur bei besonderen Anlässen (Silvester, dreitägige Regierungsklausur im Hotel im Jänner 1999) zu Arbeitszeitüberschreitungen gekommen ist. So gab auch der Küchenchef L an, dass er seine diesbezüglichen Personalvorstellungen des Öfteren bei der Berufungswerberin deponiert habe. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Arbeitsinspektor Ing. R bei seiner Zeugenaussage am 15.5.2001 angab, dass ihm bei der Kontrolle am Abend des 12.2.1999 zunächst von der Rezeptionistin des Hotels ein Ordner mit Arbeitsaufzeichnungen gegeben worden sei, bei denen er eine Reihe von Übertretungen nach dem AZG, ARG und KJBG feststellen habe können. Um ca. 21.50 Uhr sei die Berufungswerberin gekommen und habe ihm den Ordner mit den Arbeitszeitaufzeichnungen zunächst wegnehmen wollen. Sie habe gesagt, dass es sich um falsche Aufzeichnungen handle, ihm einen anderen Ordner gegeben und behauptet, dass dies die richtigen Aufzeichnungen seien. Beim Vergleich der Ordner habe er einige Widersprüche festgestellt. Im zweiten ihm gegebenen Ordner habe es gesetzeskonforme Aufzeichnungen gegeben. Er habe dann mit dem Küchenchef L, dem Lehrling G und dem Abwäscher V gesprochen. Herr L habe ihm erklärt, dass die Aufzeichnungen aus dem ersten Ordner richtig seien und dies die Arbeitszeitaufzeichnungen seien, die er mitgeschrieben habe. Dies sei auch von den beiden anderen Mitarbeitern bestätigt worden. Herr L habe von anderen Aufzeichnungen gar nichts gewusst. Die Berufungswerberin habe ihn und seinen Kollegen Ing. C dann gebeten ins Büro mitzukommen. Auf seine Vorhalte, dass Aufzeichnungen offensichtlich gefälscht worden seien, habe die Berufungswerberin zugegeben, dass die ihm ursprünglich gegebenen Arbeitsaufzeichnungen für die Küche und das Service die richtigen gewesen seien und die Aufzeichnungen, die sich im zweiten, später übergebenen Ordner befunden hätten, nachgeschrieben worden seien zur Vorlage bei allfälligen Kontrollen. Diese Aussagen des Arbeitsinspektors wurden von der Berufungswerberin bei ihrer Einvernahme bestätigt. Es ist also nur dem Zufall zu verdanken, dass die Berufungswerberin zu Beginn der Kontrolle nicht anwesend war und dem Arbeitsinspektor die richtigen, für die Berufungswerberin belastenden Aufzeichnungen, übergeben wurden. Gemäß § 27 Abs 1 ARG beträgt der Strafrahmen für jede der gegenständlichen Übertretungen zwischen S 500,-- und S 30.000,--. Die Berufungswerberin gab bei ihrer Einvernahme im Zuge der Verhandlung am 15.5.2001 an, dass sie über ein monatliches Nettoeinkommen von S 25.000,-- verfüge, an Vermögen ein Wohnhaus im Wert von ca. 3 bis 4 Millionen S besitze, keine Sorgepflichten habe und außergewöhnliche Belastungen in Form von Kreditverbindlichkeiten von insgesamt S 800.000,-- aufweise. Unter Berücksichtigung der eben aufgelisteten Strafzumessungskriterien, insbesondere aufgrund der Verletzung des Schutzzweckes und des Verschuldens, sind die von der Erstbehörde über die Berufungswerberin in den Punkten 2.) bis 5.) verhängten Geldstrafen als durchaus angemessen und gerechtfertigt anzusehen. Zudem liegen die verhängten Geldstrafen ohnedies nur im untersten Bereich des Strafrahmens. Die Voraussetzungen für eine Ermahnung, die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes oder der Verhängung lediglich der Mindeststrafe liegen nicht einmal ansatzweise vor. Gemäß § 64 Abs 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis und in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß § 64 Abs 2 VStG sind die Kosten für das Strafverfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, für das Berufungsverfahren mit weiteren 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit S 20,-- zu bemessen. Darauf stützt sich die im Spruch vorgenommene Kostenentscheidung hinsichtlich der Punkte 2.) bis 5.).
