Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr Königshofer als Vorsitzenden, Mag Mag Dr Tessar als Berichter und Mag Zotter als Beisitzer über die Berufung des Herrn Stefan W gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk, vom 13.3.2000, MBA 6/7 - S 7817/99, wegen Übertretung des ad 1) § 84 Z 5 iVm § 11 Abs 1 Arzneimittelgesetz, BGBl Nr 185/1983 idgF, ad 2) § 83 Z 5 iVm § 59 Abs 1 leg cit, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.6.2001, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Der Schuld- und Strafausspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben am 9.2.1999 um 10.20 Uhr im Handelsgewerbebetrieb in Wien, E-gasse,
1) eine zulassungspflichtige Arzneispezialität, nämlich ?E-B?, Fa E,
England, in einer Menge von sechs Packungen zu einem Verkaufspreis von je S 650,-, entgegen § 11 Abs 1, Arzneimittelgesetz BGBl Nr 185/1983 idgF, ohne die erforderliche Zulassung durch den Bundesminister für Gesundheit und Konsumentenschutz, für die Abgabe im Inland bereitgehalten;
2) entgegen § 59 Abs 1 leg cit die unter Punkt 1) bezeichnete Arzneispezialität im Handelsgewerbebetrieb in Wien, E-gasse, zur Inverkehrbringung bereitgehalten, obwohl Arzneispezialitäten nur in Apotheken abgegeben werden dürfen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
ad 1) § 84 Z 5 iVm § 11 Abs 1, Arzneimittelgesetz, BGBl Nr 185/1983 idgF;
ad 2) § 83 Z 5 iVm § 59 Abs 1 leg cit. Wegen diesen Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende
Strafen verhängt:
1) Geldstrafe von S 25.000,-, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche, 5 Tagen und 12 Stunden
2) Geldstrafe von S 25.000,-, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche, 5 Tagen und 12 Stunden, Gesamt: S 50.000,- Summe der Ersatzfreiheitsstrafen 2 Wochen, 10 Tage und 24 Stunden, gemäß §§ 11 Abs 1 und 59 Abs 1 leg cit. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 5.000,- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 55.000,- (3.997,01 Euro). Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Gesamtsumme daher Schilling 55.000,-?
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung, in der der Berufungswerber im wesentlichen vorbringt, keine strafbare Handlung begangen zu haben. Erläuternd führt er aus, dass das Produkt ?E-B? keine Arzneimittelspezialität sei, weshalb es auch nicht unter das Arzneimittelgesetz fallen würde. So habe der Magistrat der Stadt Linz entschieden, dass es sich beim Vitaminpräparat ?E-B? um ein Lebensmittel handle und auf dieses daher die Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes anzuwenden seien. Er (der Berufungswerber) habe das Produkt von der Firma V, Inhaber Markus N, situiert in L, bezogen.
Weiters wies der Berufungswerber darauf hin, dass das Produkt im österreichischen Handel erhältlich sei und jedenfalls in den Ländern der EU, insbesondere Deutschland und Holland, als Nahrungsmittel und nicht als Arzneispezialität zugelassen sei. Aufgrund der einschlägigen Bestimmungen der EU sei es daher zulässig, dieses Lebensmittel in Österreich zu vertreiben und zum Kauf anzubieten. Die Wirkung des gegenständlichen Vitaminpräparates gehe über die einer Nahrungsergänzung nicht hinaus, zumal es nur den Vitaminbedarf für 4 Stunden decke. Im Falle eines als Krankheit zu qualifizierenden Vitaminmangels seien dagegen pro Tag Vitamine im Ausmaß des Fünf- bis Zehnfachen des Tagesbedarfes einzunehmen. Derartige Vitaminmengen könnten mit ?E-B? nur dann eingenommen werden, wenn an einem Tag 15 bis 30 Liter ?E-B?-haltige Flüssigkeit getrunken würde, was aber zu einer gesundheitsschädlichen Überwässerung führen würde. ?E-B? sei schon deshalb nicht zum Arzneimittel geeignet.
Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.4.1997, Zl 96/19/0239, wurde außerdem darauf hingewiesen, dass die Frage, ob ein Produkt, das Vitamine enthält, objektiv geeignet ist, die Wirkungen des § 1 Abs 1 AMG zu erfüllen, durch einen Sachverständigen auf Grundlage der pharmakologischen Eigenschaften der enthaltenen Vitamine zu lösen ist.
Aus dem der Berufung beigeschlossenen erstinstanzlichen Akt ist ersichtlich, dass am 25.6.1999 durch die Magistratsabteilung 59 eine Anzeige erfolgte, in welcher dem Berufungswerber zur Last gelegt wurde, das Arzneimittel ?E-B? im von ihm geführten und in Wien, E-gasse, situierten Handelsbetrieb feilgeboten zu haben. Er habe sohin gegen die Gewerbeordnung verstoßen.
Das Vitaminpräparat ?E-B? sei laut Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales als Arzneimittel zu qualifizieren. Aufgrund dieser Stellungnahme würde auch die Lebensmitteluntersuchungsanstalt dieses Produkt als Arzneimittel bezeichnen.
In der der Anzeige beigelegten Mitteilung der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung und -forschung vom 1.6.1999 wird festgestellt, dass eine Probe des Produktes ?E-B? untersucht worden sei. Diese Untersuchung habe ergeben, dass das Produkt ?gemäß beiliegendem Schreiben des BKA als Arzneimittel einzustufen ist?. Weitere Untersuchungsergebnisse wurden seitens der Lebensmitteluntersuchungsanstalt nicht bekannt gegeben, sodass nicht ersichtlich ist, worin die seitens dieser Anstalt durchgeführte Untersuchung bestanden hatte.
Aus dem der Anzeige beigelegten Schreiben des Bundeskanzleramts vom 17.5.1999 geht hervor, dass laut Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales das Produkt ?E-B? aufgrund seiner qualitativen und quantitativen Zusammensetzung als Arzneimittel einzustufen sei. Mit Schriftsatz vom 21.10.1999 beantragte der Berufungswerber von der Erstbehörde die Vorlage der bislang nicht beigeschafften Stellungnahme des Gesundheitsministeriums bzw die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Daraufhin holte die Erstbehörde die im obangeführten Schreiben des Bundeskanzleramts benannte Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 6.5.1999, GZ 2.450.546/3-VIII/C/17/99, betreffend des Vitaminpräparats ?E-B? ein. In dieser Stellungnahme des Bundesministeriums wird festgestellt, dass das Produkt die pharmakologisch wirksamen Bestandteile Vitamin B1 (3,9mg), Vitamin B2 (5,1 mg), Vitamin B6 (5,4 mg) und Pantothensäure (18 mg) enthalte. Laut Einnahmeempfehlung werde der Bedarf für etwa 4 bis 5 Stunden gedeckt. In weiterer Folge wurden in dieser Stellungnahme hinsichtlich jedes der genannten Inhaltsstoffe angeführt, inwiefern dieser im Rahmen der Schulmedizin Anwendung finde. Laut Stellungnahme könnten diese Wirkstoffe im Regelfall durch die normale Nahrung gedeckt werden. Aus dieser Stellungnahme geht nicht hervor, ob bzw inwiefern die in ?E-B? enthaltene Quantität der Wirkstoffe Auswirkungen auf einen gesunden Körper haben kann und zur Behandlung welcher Krankheitszustände die gegenständliche Quantität an Wirkstoffen ausreicht.
Mit Schriftsatz vom 14.11.2000 teilte das Bundesministerium für soziale Sicherheit und Generationen dem erkennenden Senat mit, dass der Arzneimittelbegriff des § 1 Arzneimittelgesetz durch die Richtlinie der Europäischen Union, GZ 65/65/EWG, festgelegt sei. Die Umsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie habe aber zu gewissen Abweichungen zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten geführt.
Daraufhin beauftragte der erkennende Senat Herrn Univ Prof Dr F (Pharmakologisches Institut der Universität Wien) um Erstellung eines Sachverständigengutachtens betreffend des Vitaminpräparates ?E-B?.
Mit Gutachten vom 19.2.2001 wurde festgestellt, dass das Produkt ?E-B? unter Zugrundelegung der Produktsangaben als Energielieferant dienen solle. Doch sei die behauptete Bedarfsdeckung nicht nachvollziehbar. Am Produkt fehle nämlich ein Hinweis auf den Glukosegehalt. Bloße Energielieferanten wie Zucker etc seien nur dann unbedenklich, wenn deren Gehalt in einem Produkt nicht exzessiv ist.
Die im Produkt enthaltenen Vitamine seien in der gegenständlichen Zusammensetzung bei ausgewogener Ernährung bedeutungslos. Eine überschüssige Vitamindosis an diesen Vitaminen sei beim Gesunden ohne Relevanz.
Ebenfalls sei im Produkt der Inhaltsstoff ?Kreatin?, welcher ein normaler Nahrungsbestandteil sei, enthalten. Dieser werde als Energiepuffer der Muskeln körpereigen genutzt. Kreatin werde üblicherweise von Sportlern zur Leistungssteigerung bei kurzfristiger Belastung der Muskelleistung eingenommen. Ein therapeutischer Nutzen einer Kreatineinnahme bestehe bei bestimmten Skelettmuskelerkrankungen und degenerativen Nervenerkrankungen und bei erblichen Erkrankungen. Das Produkt könne bei Kreatinmangel verwendet werden, was aber nur in seltenen Erkrankungskonstellationen denkbar erscheint. Eine derartige Verwendung sei aber offensichtlich nicht vom Hersteller beabsichtigt.
Bei einer Ausdauerarbeit des Muskels habe Kreatin keine Wirkung. Es gäbe derzeit keinen Hinweis, dass bei Gesunden die Kreatinzufuhr zu Schäden führe. Nierenschäden bei Personen mit Nierenerkrankungen könnten bei dem Verzehr großer Mengen von Kreatin aber möglich sein. Im Falle einer Unterzuckerung bei einem Diabetiker habe der Inhaltsstoff Kreatin die gleiche Wirkung wie Traubenzucker. Die Kreatinkonzentration (500 mg) sei aber schon deshalb nicht problematisch, da dieses Produkt von einem Diabetiker normalerweise nicht gekauft werde. Das Gesundheitsschadensrisiko des enthaltenen Kreatin sei daher gering.
?E-B? habe bei gesunden Menschen keine pharmakologisch relevante Wirkung. Auch sei das untersuchte Produkt bei gelegentlichem, nicht aber chronischem, Konsum unbedenklich. Bei Diabetikern und Nierenkranken sei die Einnahme aber abzuraten.
Im Übrigen sei das gegenständliche Produkt für diagnostische Maßnahmen nicht geeignet. Seelische Veränderungen würden durch ?E-B? nicht ausgelöst. ?E-B? habe auch keine antibakterielle oder sonstige komplementär-medizinische Wirkung. Dieses Produkt enthalte auch keinen Vorstoff für andere Wirkstoffe. Abschließend wurde bemerkt, dass es keinen Hinweis für eine homöopathische Herstellung von ?E-B? oder für eine komplementärmedizinische Verwendung gebe.
In der Stellungnahme vom 2.4.2001 brachte der Berufungswerber vor, dass aus dem Sachverständigengutachten von Herrn Univ Prof Dr F eindeutig abzuleiten sei, dass das gegenständliche Produkt ?E-B? weder ein Arzneimittel noch eine Arzneispezialität darstellen würde. Dies ergäbe sich aus der Ausführung von Univ Prof Dr F, wonach dieses Produkt nicht dazu dienen würde, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Vielmehr könne das Produkt höchstens bei seltenen Erkrankungen dazu verwendet werden, einen Mangel der körpereigenen Kreatin-Produktion auszugleichen. Univ Prof Dr F habe bezüglich dieser ?Anwendungen? zudem ausdrücklich festgestellt, dass offensichtlich keine dieser Wirkungen vom Hersteller beabsichtigt sein würden.
Mit Schriftsatz vom 29.5.2001 wurde vom Magistrat der Stadt Wien der Akt zur GZ 303-2e/1991-1992.KN/GSA/LA-ANZ.99 vorgelegt. In diesem erliegt ein Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Linz vom 18.6.1999 betreffend des Produktes ?E-B Kohlenhydrat-Mischgetränk?. In diesem wurde festgestellt, dass das untersuchte Produkt nicht den Bestimmungen der Nährwertkennzeichnungsverordnung entspreche und dass das Produkt der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung unterliege. Laut beigeschlossenem Produktetikett enthielt diese Probe je 100g 6,96 mg Vitamin B1, 9,10 mg Vitamin B2, 9,64 mg Vitamin B6 und 32,14 mg Pantothensäure.
DER UNABHÄNGIGE VERWALTUNGSSENAT HAT ERWOGEN:
§ 1 Abs 1 bis 3 Arzneimittelgesetz, idF BGBl Nr 657/1996, lautet:
?(1) ?Arzneimittel'' sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die
nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper
1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen,
2. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen,
3. vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen,
4. Krankheitserreger , Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder
5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.
(2) Als Arzneimittel gelten
1. Gegenstände, die ein Arzneimittel enthalten oder auf die ein Arzneimittel aufgebracht ist, und die zur Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind, und
2. Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die die Merkmale des Abs 1 nicht aufweisen, sofern sie dazu bestimmt sind, für die Herstellung von Arzneimitteln verwendet zu werden.
(3) Keine Arzneimittel sind
1. Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände im Sinne des Lebensmittelgesetzes 1975, BGBl Nr 86,
2. Verzehrprodukte im Sinne des Lebensmittelgesetzes 1975, sofern sie nach Art und Form des Inverkehrbringens nicht dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmungen des Abs 1 Z 1 bis 4 zu erfüllen,
3. kosmetische Mittel im Sinne des § 5 des Lebensmittelgesetzes 1975, sofern ihre Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde und der Mundhöhle beschränkt sind, (...)
Gemäß § 11 Abs 1 Arzneimittelgesetz, idF BGBl Nr 379/1996 dürfen Arzneispezialitäten grundsätzlich im Inland erst abgegeben oder für die Abgabe im Inland bereitgehalten werden, wenn sie vom Bundesminister für Gesundheit und Konsumentenschutz zugelassen sind.
Gemäß § 59 Abs 1 Arzneimittelgesetz, idF BGBl Nr 379/1996, dürfen Arzneimittel grundsätzlich nur durch Apotheken abgegeben werden.
Gemäß § 83 Z 5 Arzneimittelgesetz, idF BGBl Nr 379/1996, macht jeder, der Arzneimittel entgegen den §§ 57 bis 59 Arzneimittelgesetz oder entgegen einer durch Verordnung gemäß § 59 Abs 3 Arzneimittelgesetz festgelegten Abgabebefugnis abgibt, wenn die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, sich einer mit
Geldstrafe bis zu 50 000 S, im Wiederholungsfalle bis zu 100 000 S zu bestrafenden Verwaltungsübertretung schuldig.
Gemäß § 84 Z 5 Arzneimittelgesetz, idF BGBl Nr 379/1996, macht jeder, der Arzneimittel, die gemäß §§ 11 oder 11a Arzneimittelgesetz der Zulassung unteruliegen, ohne Zulassung abgibt oder für die Abgabe im Inland bereithält, wenn die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, sich einer mit Geldstrafe bis zu 100 000 S, im Wiederholungsfalle bis zu 200 000 S zu bestrafenden Verwaltungsübertretung schuldig.
§ 1 Abs 1 Arzneimittelgesetz stellt für das Vorliegen eines ?Arzneimittels" alternativ auf zwei verschiedene Kriterien ab, nämlich darauf, ob Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen 1) nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zur Erreichungen von Wirkungen iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz dienen (objektive Zweckbestimmung) oder 2) "nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind" (subjektive Zweckbestimmung), bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Wirkungen oder Funktionen iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz herbeizuführen bzw zu erfüllen (vgl auch VwGH 9.7.1990, 89/10/0225; 28.4.1997, 96/10/0239; 28.4.1997, 95/10/0131; OGH 15.12.1986, 4Ob340/86).
Das Vorliegen des subjektiven Kriteriums bedingt unabhängig davon, ob auch die objektive Zweckbestimmung bejaht werden kann, schon für sich allein die Einstufung eines Produkts als Arzneimittel (vgl zB VwGH 23.10.1995, 93/10/0235).
Das gegenständliche Vitaminpräparat ?E-B? enthält keinen Produkthinweis auf der Verpackung, aufgrund welchen angenommen werden könnte, dass es dazu bestimmt ist, Wirkungen iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz zu erzielen. Es ist daher nach dem subjektiven Arzneimittelkriterium nicht als Arzneimittel zu qualifizieren.
Aber auch bei Zugrundelegung des objektiven Arzneimittelkriteriums ist davon auszugehen, dass das Produkt ?E-B? nicht als ein Arzneimittel zu qualifizieren ist. Bei Zugrundelegung des objektiven Arzneimittelkriteriums ist nämlich jedes nicht unter § 1 Abs 3 Arzneimittelgesetz genannte Produkt ein Arzneimittel, welches aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dient, bei Anwendung am und im menschlichen oder tierischen Körper Wirkungen iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz zu erzielen. Demnach bewirkt die missbräuchliche Verwendbarkeit des Produktes noch nicht seine Arzneimitteleigenschaft. In Auslegung dieser Bestimmung liegt entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 28.4.1997, 96/10/0239; 28.4.1997, 95/10/0131) aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit nur dann ein Arzneimittel vor, wenn durch dessen Inhaltsstoffe unter Berücksichtigung der beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststehenden pharmakologischen Eigenschaften und unter Bedachtnahme auf die Zusammensetzung des Produkts unter Annahme eines bestimmungsgemäßen Gebrauches objektiv die Wirkungen gemäß § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz zu erwarten sind. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Wirkungen nicht über die einer ?Nahrungsergänzung? hinausgehen. Ein Produkt, das bei Verwendung der bloß bestimmungsgemäßen Dosis nicht geeignet ist, die Zwecke nach § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz zu erfüllen, ist sohin aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit kein Arzneimittel.
Weiters ist zu beachten, dass nach § 1 Abs 1 erster Satz Arzneimittelgesetz Produkte aufgrund ihrer objektiven Beschaffenheit nur dann als Arzneimittel zu qualifizieren sind, wenn sie (nach der allgemeinen - wohl medizinischen - Verkehrsauffassung) dazu ?dienen?, die in § 1 Abs 1 Z. 1 bis 5 Arzneimittelgesetz genannten Wirkungen zu erzielen. Durch den Gebrauch des Wortes ?dienen? wird daher nach Ansicht des erkennenden Senates die Notwendigkeit des tatsächlichen Einsatzes im medizinischen Bereich oder der Gleichwertigkeit zu im medizinischen Bereich eingesetzten Arzneimitteln normiert. Ein Arzneimittel muss folglich in einer Art beschaffen sein, dass es von den allgemeinen medizinischen Verkehrskreisen im Falle, dass einer der Zwecke gemäß § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz intendiert wird, eingesetzt werden würde (vgl diesbezüglich VwGH 28.4.1997, 96/10/0239; 28.4.1997, 95/10/0131, wonach ein Produkt nur dann als Arzneimittel zu qualifizieren ist, wenn es zur Erreichung der Zwecke iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz bestimmt ist.).
Unter Zugrundelegung der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs ist außerdem ein Produkt, welches einen normalen Nahrungsbestandteil enthält, erst dann als Arzneimittel einzustufen, wenn dieser Nahrungsbestandteil in einer besonders hohen Dosis enthalten ist oder wenn dieser Nahrungsmittelbestandteil aufgrund der Kombination mit anderen Produktsbestandteilen besondere pharmakologische Wirkungen hervorruft (vgl EuGH 30.11.1983, Slg. 1983, 3883 (van Bennekom), Rn 26 bis 29; vgl diesbezüglich in Hinblick auf Vitaminpräparate auch VwGH 28.4.1997, 95/10/0131 und OGH 13.9.2000, 4 Ob 213/00, wonach Vitaminpräparate nur dann als Arzneimittel zu qualifizieren sind, wenn nach der Einnahmeempfehlung eine den Tagesbedarf bei weitem übersteigende Menge einzunehmen ist und damit eine therapeutische Wirkung erzielt wird).
Aufgrund der Feststellungen des eingeholten Sachverständigengutachtens ist davon auszugehen, dass das Vitaminpräparat ?E-B? den Bestandteil Kreatin enthält, welcher auch über die normale Nahrung aufgenommen wird und welcher ein Energielieferant ist. Auf Diabetiker hat er die selbe Wirkung wie Traubenzucker.
Außerdem enthält das Produkt Vitamine, welche auch bei einer ausgewogenen Ernährung aufgenommen werden und durch welche keine pharmakologisch relevante Wirkung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz verursacht wird. Auch steht fest, dass das Produkt ?E-B? für gesunde Menschen keine pharmakologisch relevante Wirkung hat, und dass es nach den medizinischen Verkehrkreisen nicht zum Einsatz zur Erzielung von Wirkungen iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz dient bzw dienlich ist.
Das Produkt ?E-B? ist bei Zugrundelegung des objektiven Arzneimittelkriteriums daher aus nachfolgenden Gründen kein Arzneimittel:
1) ?E-B? löst bei bestimmungsgemäßer Verwendung keine relevante pharmakologische Wirkung auf Personen, welche an keinen Kreatinmangel leiden, aus, und vermag daher für diese Personen nicht zur Erreichung der Zwecke nach § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz zu dienen. Hinsichtlich einer Verwendung durch diesen Personenkreis ist daher schon deshalb keine Arzneimitteleigenschaft gegeben (vgl VwGH 28.4.1997, 96/10/0239; 28.4.1997, 95/10/0131).
2) ?E-B? kann nur bei Personen mit Kreatinmangel eine Wirkung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz auslösen. Da aber Kreatin ein normaler Nahrungsbestandteil ist und laut Gutachten die enthaltene Kreatinmenge im Produkt gering ist, ist auch in Hinblick auf diesen Personenkreis ?E-B? kein Arzneimittel (vgl EuGH 30.11.1983, Slg 1983, 3883; VwGH 28.4.1997, 95/10/0131 und OGH 13.9.2000, 4 Ob 213/00).
3) Weder ?E-B? noch ein gleichwertiges Präparat ist in den allgemeinen medizinischen Verkehrskreisen zur Verwendung im Rahmen der Medizin bzw zur Erreichung der Zwecke iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 Arzneimittelgesetz bestimmt, sodass auch deshalb die Arzneimitteleigenschaft zu verneinen ist (vgl VwGH 28.4.1997, 96/10/0239; 28.4.1997, 95/10/0131).
Da sohin das Vitaminpräparat ?E-B? nicht als Arzneimittel iSd § 1 Arzneimittelgesetz zu qualifizieren ist, wurden die angelasteten Tatbilder vom Berufungswerber nicht verwirklicht.
Es war daher das erstinstanzliche Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren mangels ausreichender Taterweisung einzustellen.
