Der Berufung wird hinsichtlich der lit b des Straferkenntnisses insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe mit ? 1.455,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 20 Tagen festgesetzt wird.
Gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 ? VStG hat der Berufungswerber
? 145,5 als Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren zu entrichten.
Der Strafbetrag und der Kostenbeitrag sind binnen 2 Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung fällig (§ 59 Abs 2 AVG).
Die Bundespolizeidirektion W*. N****** bestrafte R**** G*** in der lit b des Straferkenntnisses vom 29.11.2000, S****/00, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b in Verbindung mit § 5 Abs 2 StVO mit einer Geldstrafe in Höhe von S 35.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 35 Tage) zuzüglich S 3.500,-- als auf diesen Punkt entfallender Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren.
Im Spruch des Straferkenntnisses wurde ihm unter lit b angelastet, am 21.10.2000, um 02,42 Uhr, in W*. N******, N******** S***** 23, Zimmer 2**, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht sich geweigert zu haben, seine Atemluft mittels Alkomaten auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich bei der zuvor am 21.10.2000, um 2,05 Uhr, in W*. N******, B************* *, in Richtung Hauptplatz erfolgten Lenkung eines Damenfahrrades in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Es wurden bei der versuchten Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung mehrere Fehlversuche durch unrichtige Beatmung des Atemalkoholmessgerätes vorgenommen.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob R**** G***, nunmehr vertreten durch Dr. P**** S****, fristgerecht Berufung und beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens mit der Begründung, er habe sich niemals geweigert, seine Atemluft mittels Alkomaten auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Dies ergäbe sich allein daraus, dass sehr wohl um 2,37 Uhr ein Ergebnis erzielt worden sei. Warum bei den übrigen Versuchen kein Ergebnis erzielt worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis, möglicherweise sei es an der Funktionsfähigkeit des Alkomaten gelegen.
Von einer Verweigerung könne also nicht gesprochen werden.
Am 14.11.2001 fand die öffentliche mündliche Verhandlung in der Verwaltungsstrafsache R**** G*** vor der Vierten Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich statt. Beweis wurde erhoben durch die Befragung des Berufungswerbers und die Einvernahme der Polizeibeamten Revierinspektor R******* und Bezirksinspektor S******* als Zeugen.
Die Vierte Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich hat erwogen:
Die Tatanlastung beruht auf einer Anzeige der Bundespolizeidirektion W*. N******, Wachzimmer Direktion, vom 22.10.2000.
Vom Berufungswerber wurde im gesamten Verfahren nicht in Abrede gestellt, einerseits vor Fahrtantritt Alkohol konsumiert zu haben, indem er selbst ausführte, zwei Gespritzte in einem Lokal getrunken zu haben, und andererseits beim Lenken eines Fahrrades in
W*. N******, B*************, von den Zeugen betreten worden zu sein. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob die Anhaltung bei der Kreuzung
Brodtischgasse ? Langegasse oder direkt bei der Brodtischgasse erfolgte.
Schon aus den Angaben des Berufungswerbers ist zu entnehmen, dass er mehrere Blasversuche machte, wobei nur ein gültiges Ergebnis erzielt wurde und die anderen Versuche ohne Messergebnis blieben. Aus dem der Anzeige beiliegenden Messprotokoll ist zu entnehmen, dass der Berufungswerber 6 ungültige Versuche durchführte, wobei entweder die Atmung unkorrekt war oder die Blaszeit zu kurz und lediglich ein gültiges Messergebnis erzielt wurde, wobei die Atemalkoholuntersuchung sich über einen Zeitraum von 9 Minuten hinzog.
Selbst wenn man nur den Ausführungen des Berufungswerbers folgt, ist die ihm angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen. Die verletzten Gesetzesbestimmungen wurden im Straferkenntnis zitiert, sodass sich eine Wiederholung erübrigt.
Für eine gültige Atemalkoholuntersuchung sind zwei verwertbare Messergebnisse erforderlich. Ob die Atemalkoholuntersuchung letztendlich von den Beamten beendet wurde oder der Berufungswerber sich ausdrücklich weigerte, weiter den Alkomaten zu beblasen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.
Wenn bei sechs Blasversuchen nur eine gültige Messung zustande kommt, ist es rechtmäßig, wenn der Polizeibeamte die Atemalkoholuntersuchung abbricht.
Wird dabei nur einmal ordnungsgemäß in das Gerät geblasen, so hat der Proband den Alkotest verweigert (vgl VwGH vom 23.1.1991, 90/02/0127, vom 17.6.1992, ZVR 1993/71).
Jedes Verhalten des Untersuchten, das ein Zustandekommen des Tests verhindert, gilt als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen.
Da der Berufungswerber ausführte, sich bereits vorher derartigen Tests unterzogen zu haben, kann davon ausgegangen werden, dass ihm die Art der Bedienung bzw. das von ihm erforderliche Verhalten zum Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses bekannt war. Überdies besteht kein Grund für die Annahme, dass der Berufungswerber nicht über die Art und Weise, wie er sich zu verhalten hat, von dem Beamten, der die Messung durchführte, informiert wurde, zumal der Berufungswerber auch selbst ausführt, dass es nach den ersten beiden Fehlversuchen wegen zu kurzer Blaszeit ?sicher einen verbalen Einwurf seitens der Beamten gegeben hat?.
Das Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung wurde vom Berufungswerber nicht einmal behauptet, sodass ein diesbezügliches Problem ausgeschlossen werden kann.
Wenn der Berufungswerber ausführt, dass die Atemalkoholuntersuchung nicht in dem nächsten Wachzimmer, nämlich am Hauptplatz in W*. N******, vorgenommen wurde, sondern in der Bundespolizeidirektion, ist diesem Vorbringen entgegen zu halten, dass die Beamten glaubwürdig versicherten, dass ihnen beim Besuch des Wachzimmers Hauptplatz mitgeteilt wurde, dass zu diesem Zeitpunkt kein Alkomat dort verfügbar wäre und sie sich aus diesem Grund in das Gebäude der Bundespolizeidirektion begaben, wobei dies die nächst gelegene Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät im Sinne des § 5 Abs 4 StVO befand, war.
Da der Berufungswerber selbst angab, vor Fahrtantritt Alkohol konsumiert zu haben, ist davon auszugehen, dass die Beamten als Alkoholisierungssymptome den Geruch von Alkohol aus dem Mund des Berufungswerbers wahrnahmen, was als Grundlage für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als ausreichend anzusehen ist, sodass die Frage, ob sonst noch Alkoholisierungsmerkmale vorlagen, obsolet ist. Die Aufforderung zur Durchführung der Atemalkoholisierung erfolgte daher begründeter Weise und zu Recht.
Der Berufungswerber hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen, wobei ihm gemäß § 5 Abs 1 VStG jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten ist.
Zur Strafhöhe ist anzumerken, dass mittlerweile eine einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung weggefallen ist und zudem der Berufungswerber lediglich mit einem Fahrrad unterwegs war, sodass das Gefährdungspotential beim Lenken im alkoholisierten Zustand durchaus als geringer anzusehen ist.
Da aber trotzdem der Berufungswerber zur Ablegung des Alkotests verpflichtet war, war die Festsetzung der Strafe in der nunmehrigen Höhe erforderlich, wobei eine einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung als erschwerend zu berücksichtigen war.
Auf die vom Berufungswerber, vor der erkennenden Behörde angeführten persönlichen Verhältnisse, insbesondere das monatliche Einkommen, wurde Bedacht genommen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 64 VStG.
