Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Dorner über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vertreten durch die Herren Rechtsanwälte *** in ***, vom 29 08 2001, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf vom 13 08 2001, Zl 300-2866-2001, wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum 3 , 4 und 7 04 2001 zu lauten hat.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der Strafhöhe, das sind Euro 145,34, zu leisten.
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 13 08 2001, Zl 300-2866-2001, wurde Herr *** wegen Übertretung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm mit § 3 Abs 1 AuslBG (unbefugte Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen ***, geb ***, zwischen 03 04 und 07 04 2001 in seinem Transportunternehmen) gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a 1 Strafsatz zu einer Geldstrafe von ATS 10000,-- (ds nunmehr Euro 726,73), im Falle ihrer Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verurteilt.
Über die dagegen fristgerecht erhobene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 29 01 und 09 04 2002 erwogen:
Dem Verwaltungsstrafverfahren liegt die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 16 Aufsichtsbezirk vom 29 06 2001, Zl 6008/266-16/01, zugrunde, die auf der Anzeige des LGK für Oberösterreich - Verkehrsabteilung vom 20 04 2001, Zln GZ P-1576 und 1577/01-Vgg, beruht. Danach wurde der ungarische Staatsangehörige *** anlässlich einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle am 07 04 2001 gegen 08 20 Uhr auf der A 8 Innkreisautobahn aus Richtung Suben kommend bei Strkm 16,8 als Lenker eines Sattelkraftfahrzeuges mit dem behördlichen Kennzeichen *** und ***, beide zugelassen auf ***, angetroffen. Aus den der Anzeige in Kopie beigeschlossenen Tachographenscheiben ergibt sich, dass *** das Zugfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen *** am 03, 04 und 07 04 2001 lenkte. Der Ungar habe erklärt, den Auftrag zur Durchführung des Transportes von Herrn ***, Disponent des Transportunternehmens *** in ***, erhalten zu haben.
Anlässlich der ihm aufgetragenen Rechtfertigung als Beschuldigter vom 23 07 2001 legte der nunmehrige Berufungswerber eine Bestätigung der ungarischen Landeskasse für Gesundheitsversicherung der Komitate *** vom 07 11 2000 samt Übersetzung ins Deutsche durch einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten österreichischen Dolmetscher vor, wonach *** seit 01 07 2000 durch den Arbeitgeber *** Hungary KFT mit Sitz in ***, Ungarn, sozialversichert sei. Damit übereinstimmend wurde zugleich die Kopie eines in deutscher Sprache verfassten Arbeitsvertrages zwischen der *** Hungary KFT und dem Ungarn *** betreffend eine Beschäftigung ab dem 23 05 2000 vorgelegt.
Zwischen dem Transportunternehmen ***, und der ungarischen *** Hungary KFT habe ein "Beauftragungsvertrag", der ebenfalls in Kopie der Rechtfertigung beigeschlossen ist, bestanden. Aus diesem vom 01 08 2000 datierenden Beauftragungsvertrag ergibt sich, dass ***, die *** Hungary KFT mit der Durchführung der Transporttätigkeit samt Be- und Entladung des Fahrzeuges und der Frachtverwaltung mit dem Lastkraftwagen mit dem behördlichen Kennzeichen ***, dessen Zulassungsbesitzer unstrittigerweise *** ist, beauftragt. Dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 29 01 2002 folgend, steht fest, dass dieser seit etwa sechs Jahren in *** als Einzelunternehmer ein Transportunternehmen betreibt und mittlerweile auch über Betriebsstandorte in *** und *** verfügt. Er betreibt die Logistik und Auslieferung für ein Großunternehmen der Gemüse-, Obst- und Fleischbranche in Ost- und Westeuropa. Im ungarischen *** besteht seit etwa zwei Jahren die *** Hungary KFT, deren Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der Rechtsmittelwerber ist. Weil die Verwirklichung des ursprünglichen Unternehmenskonzeptes aus hier nicht darzulegenden Gründen scheiterte, führte die ungarische KFT seit Mitte 2000 keine Frachtaufträge - weder in Ungarn noch im Ausland - mehr aus und beschränkte sich auf einen reinen Bürobetrieb. Seit diesem Zeitpunkt betreibt die ungarische Gesellschaft auch keine Frachtfahrzeuge mehr und wickelt allfällige Frachtaufträge über andere Frachtunternehmen ab. Seit etwa Feber oder März 2001 beschäftigt die ungarische Gesellschaft auch keine LKW-Chauffeure mehr und gibt allfällige Frachtaufträge an die Fa *** in *** weiter. Schon etwa ein Jahr vor diesem Zeitpunkt begann sich der Berufungswerber darum zu bemühen, für die ungarischen LKW-Chauffeure Beschäftigungsbewilligungen nach dem AuslBG zu erlangen und ist ihm dies in etwas mehr als der Hälfte der Fälle auch gelungen, sodass diese ungarischen LKW-Chauffeure heute bei ihm in *** beschäftigt sind. Über Vorhalt, wonach die ungarische KFT den Angaben des Rechtsmittelwerbers zufolge zum vorgehaltenen Tatzeitpunkt im April 2001 gar keine LKW-Chauffeure mehr beschäftigt und auch keine Frachtaufträge mehr ausgeführt habe, erklärte der Rechtsfreund des Rechtsmittelwerbers lediglich, dass sich der Berufungswerber möglicherweise diesbezüglich im Datum geirrt habe. Die Berufungsbehörde ist daher hinsichtlich des Geschäftsbetriebes der geschlossenen, konkreten und nachvollziehbaren Sachverhaltsdarstellung durch den Berufungswerber selbst gefolgt. Trotz diesbezüglicher Aufforderung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 29 01 2002 zur Vorlage von Beweismitteln zu den jeweiligen Transporten (Frachtpapiere etc) bot der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 12 02 2002 solche nicht an und führte in der weiteren öffentlich mündlichen Verhandlung vom 09 04 2002 aus, sein Mandant befinde sich nicht mehr im Besitz verfahrensgegenständlicher Frachtpapiere. Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland vermag diesem Vorbringen auch in Unkenntnis diesbezüglicher ungarischer Rechtsvorschriften nicht zu folgen, weil es dem Berufungswerber als Geschäftsführer auch der ungarischen KFT bei einem anzulegenden Mindestmaß an innerbetrieblicher kaufmännischer Sorgfaltsübung wohl möglich hätte sein müssen, Beweismittel hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Fahrten zumindest anzubieten. Im Gegensatz zum Inhalt des in der ersten Instanz vorgelegten genannten Beauftragungsvertrages steht das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29 01 2002, wonach die Fahrzeuge von *** an die ungarische KFT vermietet worden seien und die Höhe der Miete im Einzelfall vereinbart worden sei. Über diesbezüglichen Vorhalt ersuchte der Rechtsmittelwerber um Unterbrechung der Verhandlung, ohne sich dazu zu erklären.
Es kann auch nicht zutreffen, dass diese angeblich vermieteten Fahrzeuge von bei der ungarischen Gesellschaft beschäftigten ungarischen Arbeitnehmern gelenkt worden seien, weil diese den eigenen Angaben des Rechtsmittelwerbers zufolge zum Tatzeitpunkt keine LKW-Chauffeure mehr beschäftigte. Auch der vorgelegte ungarische sozialversicherungsrechtliche Nachweis der Beschäftigung des Ungarn *** durch die *** Hungary KFT sowie der diesbezügliche Arbeitsvertrag stammen bereits vom 07 11 2000 bzw 23 05 2000 und damit weit vor dem vorgehaltenen Tatzeitraum. Ebenso lässt an der Glaubwürdigkeit der nunmehr behaupteten Vermietung zweifeln, dass der Berufungswerber nicht aufklären konnte, wie der ungarische Lenker in den Besitz des Sattelanhängers kam, obwohl der vorliegende Beauftragungsvertrag sich nur auf ein Zugfahrzeug bezieht. Eine Vermietung (auch) des Anhängers ist offenbar gar nicht erfolgt. Im Hinblick auf den bei der Beurteilung des Sachverhalts zu ermittelnden wahren wirtschaftlichen Gehalt misst die Berufungsbehörde daher den zuletzt mit Schriftsatz vom 12 02 2002 vorgelegten Kopien eines Schreibens der ***, vom 28 09 2001, an die *** Hungary KFT, womit für die Kalenderwoche 14/2001 - und damit den vorgehaltenen Tatzeitraum umfassend - sowie das verfahrensgegenständliche Fahrzeug samt Auflieger betreffend Miete verrechnet wird und eines angeblichen Buchungsbeleges der Miete der "***" keine Bedeutung bei.
Dem Vorbringen des Beschuldigten, wonach zum vorgehaltenen Tatzeitraum die *** Hungary KFT keine Frachtaufträge erfüllte und kein diesbezügliches Personal an LKW-Lenkern beschäftigte, und dem vorliegenden Beauftragungsvertrag, womit ***, mit der Durchführung von Frachtaufträgen die ungarische Gesellschaft betraute, folgend, findet sich außer der bloßen Behauptung des Beschuldigten kein Hinweis darauf, dass die fraglichen Transporte im Auftrag und auf Rechnung des ungarischen Unternehmens, das noch dazu in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem österreichischen Transportbetrieb des Beschuldigten steht, erfolgt sind. Vielmehr zog auch den wirtschaftlichen Nutzen der Erfüllung der fraglichen Frachtaufträge offensichtlich das vom Rechtsmittelwerber betriebene österreichische Transportunternehmen. Für diese Sichtweise spricht auch, dass der Berufungswerber trotz diesbezüglicher Aufforderung durch die Berufungsbehörde keinerlei gegenteilige Beweismittel auch nur anbot, obwohl es ihm als Geschäftsführer auch der ungarischen Gesellschaft wohl nicht schwer gefallen wäre, allfällige Urkunden, die dieses ungarische Unternehmen als Frachtführer oder sonst wirtschaftlicher Nutznießer der Durchführung der Frachtaufträge ausgewiesen hätten, vorzulegen. Für die sachverhaltsmäßige Annahme, dass das vom Berufungswerber betriebene österreichische Transportunternehmen mit dem ungarischen Staatsangehörigen *** Frachtaufträge erfüllte, spricht weiter, dass der Berufungswerber sich schon seit etwa Feber oder März 2000 um die Erlangung von Beschäftigungsbewilligungen für die ursprünglich bei der ungarischen KFT beschäftigten LKW-Lenker bemühte und ihm dies überwiegend auch gelang. So erlangte der unbedenklichen Auskunft des AMS *** zufolge, die der Rechtsmittelwerber unwidersprochen ließ, auch der verfahrensgegenständliche ungarische Staatsangehörige *** eine Bewilligung als Praktikant für den Zeitraum 09 07 2001 bis 08 01 2002 als LKW-Lenker im österreichischen Unternehmen des Berufungswerbers.
Die Lenkung eines LKW-Zuges wird typischerweise und regelmäßig im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verrichtet und liegt es auf der Hand, dass der Berufungswerber als Verfügungsberechtigter dieses Lastkraftzuges, auf dessen Rechnung und Gefahr Transporte durchgeführt werden, hinsichtlich des Lenkers des LKW weisungsberechtigt war. So erteilte auch ***, Disponent des Transportunternehmens ***, den Angaben des betretenen ungarischen Staatsangehörigen zufolge diesem Anweisungen hinsichtlich der Transportfahrten.
Der bei der Beurteilung, ob ein für eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG maßgebender Sachverhalt vorliegt, heranzuziehende wahre wirtschaftliche Gehalt ergibt daher zusammengefasst ein Tätigwerden des verfahrensgegenständlichen Ungarn für den Berufungswerber im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG. Somit liegt in Ansehung der dargestellten Beweisergebnisse in dem Tätigwerden des Ungarn *** ein vom Berufungswerber zu vertretendes strafbares Verhalten nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG vor.
Das vom Berufungswerber vorgelegte Schreiben des AMS *** vom 06 02 2001, wonach die *** Hungary KFT für ihren Arbeitnehmer *** für Transporte aus dem Ausland nach Österreich, Transporte von Österreich ins Ausland sowie Transitfahrten keiner Beschäftigungsbewilligung bedürfe, vermag den Berufungswerber nicht zu entschuldigen. Einerseits ist nicht Verfahrensgegenstand, ob die in Ungarn situierte *** Hungary KFT allenfalls einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung bedarf, andererseits ergibt sich aus den vom Beschuldigten über Auftrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vorgelegten und der genannten Mitteilung des AMS *** zugrundeliegenden gleichlautenden Anfragen vom 05 10 2000 und 05 02 2001 ein dieser Entscheidung nicht zugrunde gelegter Sachverhalt. So fragte die *** Hungary KFT mit Betriebssitz in Ungarn lediglich an, ob sie als Unternehmen ohne Betriebssitz in Österreich für mit eigenen Arbeitskräften verrichtete Tätigkeiten im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden können, in Österreich arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen bedürfe.
Der Rechtsmittelwerber hat demnach die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung schuldhaft im Sinne des § 5 Abs 1 VStG zu verantworten.
Die der Bestrafung zugrunde liegende Handlung schädigte in nicht unerheblichem Maße das an einem geordneten inländischen Arbeitsmarkt bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient.
Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann auch wegen der mit ihr verbundenen Verkürzung von Lohnsteuer-, Sozialversicherungs- und sonstiger Abgaben nicht als gering angesehen werden.
Dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder, dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch auf Grund besonderer Tatumstände anzunehmen und kann daher das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig angesehen werden.
Bei der Strafbemessung waren weder mildernde noch erschwerende Umstände zu berücksichtigen.
Gleichzeitig war auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers Bedacht zu nehmen (Einkommen: ca 1453 Euro; Vermögen: Frachtunternehmen; Sorgepflichten: keine).
Unter Bedachtnahme auf den gesetzlichen Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Berufungswerbers ist die verhängte Strafe als angemessen anzusehen, zumal lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde.
Im Übrigen muss eine Strafe auch geeignet sein, den Berufungswerber von einer Wiederholung der Tat ausreichend abzuschrecken und generalpräventive Wirkungen zu entfalten.
Die vorgenommene Spruchberichtigung hinsichtlich des Tatzeitraumes gründet sich auf den angezeigten und durch entsprechende Kopien von Tachographenscheiben belegten Sachverhalt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
