Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Herrn K K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. B, Dr. H und Mag. T, E, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz, Gewerbeamt vom 20.06.2002, GZ.: A 4 - St 658/2000/208, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung dem Grunde nach abgewiesen. Hinsichtlich der verhängten Strafe wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschuldigten gemäß § 21 VStG eine Ermahnung erteilt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, dass im Tatvorwurf die Worte "Entsendebewilligung" und "EU-Entsendebestätigung" entfallen.
Die übertretene Verwaltungsvorschrift lautet:
§ 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl 1975/218 idF BGBl I 1997/78.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber in seiner Funktion als verantwortlicher Beauftragter der B GesmbH mit dem Sitz in w für die Filiale G zur Last gelegt, dass der türkische Staatsangehörige A K an den im Straferkenntnis angeführten Tagen ohne eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in der gegenständlichen Filiale beschäftigt wurde.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn eine Geldstrafe von ? 726,-- verhängt.
In seiner Berufung wandte der Beschuldigte ein, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2001 sei hinsichtlich des Tatzeitraumes zu wenig präzise gewesen, da ihm lediglich zur Last gelegt wurde, er habe Herrn A K "in der Zeit vom 09.05.2000 bis 13.08.2000 tageweise bei der B GesmbH beschäftigt". Es sei somit Verfolgungsverjährung gemäß § 32 VStG eingetreten. Des Weiteren habe die belangte Behörde als verletzte Verwaltungsvorschrift die Bestimmungen des AuslBG BGBl 1975218 idF BGBl I/2001/136 rechtswidrigerweise auf einen Sachverhalt aus dem Jahre 2000 angewendet. Dies stelle einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 1 VStG dar. Auch sei der Spruchbestandteil "keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt" nicht Gegenstand der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2000 gewesen. Im Übrigen liege örtliche Unzuständigkeit des Magistrates Graz vor. Es sei zwar richtig, dass der Verwaltungsgerichtshof judiziert habe, dass, wenn für einen Filialbetrieb ein verantwortlicher Beauftragter bestellt sei, der Tatort einer von diesem zu verantwortenden Verwaltungsübertretung nicht Sitz der zentralen Unternehmensleitung, sondern dort, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung der Verstöße gegen die Verwaltungsvorschriften hätten gesetzt werden müssen, liegt. Diese Grundsätze gelten allerdings nicht für den Bereich Arbeitnehmerschutz und Ausländerbeschäftigung. Es sei somit der Magistrat Wels zur Entscheidung berufen. Im Übrigen werde unter Hinweis auf das erstinstanzliche Vorbringen weiterhin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten bestritten. Dies deshalb, da die Ablauffristen von Beschäftigungsbewilligungen und dergleichen bei der B GesmbH zentral in Evidenz gehalten werden und von dort die einzelnen Geschäftsleiter der Niederlassungen fristgerecht vom bevorstehenden Fristenablauf in Kenntnis gesetzt werden, damit sie vor Fristablauf die gesetzlich erforderlichen Vorkehrungen in die Wege leiten können. Diese Tätigkeit wurde und werde von einer äußerst verlässlichen Mitarbeiterin der Gesellschaft durchgeführt und habe es vor dem gegenständlichen Vorfall diesbezüglich nie ein Versehen gegeben. Zum Ablauf der Bewilligung für A K sei es nur deshalb gekommen, weil der Beschuldigte versehentlich von der Zentrale nicht vom Ablauf der Frist für die Beschäftigungsbewilligung in Kenntnis gesetzt wurde. In eventu werde ein Vorgehen nach § 21 VStG beantragt. Da in der Berufung somit zusammenfassend nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung bzw in eventu die Strafhöhe bekämpft wird, konnte gemäß § 51e Abs 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen werden. Da im angefochtenen Bescheid nur eine ? 2.000,-- nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist zur Entscheidung über die Berufung das nach der Geschäftsverteilung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark zuständige Einzelmitglied berufen. Zu den geltend gemachten Rechtsrügen ist Nachstehendes auszuführen: Hinsichtlich des Einwandes der Verfolgungsverjährung ist zunächst zu bemerken, dass die geltend gemachten Verwaltungsübertretungen wegen ihres zeitlichen Naheverhältnisses, sowie des Umstandes, dass jeweils der selbe Ausländer am gleichen Dienstort beschäftigt wurde, nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als fortgesetztes Delikt anzusehen sind (Zl. 99/09/0219 vom 15.3.2000, 7.9.1995, Zl. 94/09/0321 ua.). Daraus folgt, dass die Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs 2 VStG erst mit dem letzten Tattag, somit dem 31.07.2000 zu laufen beginnt, wobei weiters zu berücksichtigen ist, dass die Verjährungsfrist für den Bereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aufgrund der materiengesetzlichen Sondervorschrift des § 28 Abs 2 AuslBG ein Jahr beträgt. Es ist dem Beschuldigten zwar zuzugestehen, dass die als erste Verfolgungshandlung anzusehende Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2001 den Tatzeitraum mit "in der Zeit vom 09.05.2000 bis 13.08.2000 tageweise" im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG zu ungenau beschreibt. Die belangte Behörde hat die Tatzeitangabe jedoch mit dem Rechtshilfeersuchen vom 30.04.2001 und somit noch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist durch die genaue Angabe der Beschäftigungstage ausreichend konkretisiert. Es ist somit hinsichtlich des Tatzeitraumes keine Verfolgungsverjährung eingetreten. Zum weiteren Einwand der unrichtigen Angabe der anzuwendenden Rechtsvorschrift ist zu bemerken, dass der nunmehr erfolgten Spruchkorrektur klargestellt wurde, in welcher Fassung die Bestimmungen des § 3 Abs 1 und des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG anzuwenden sind. Die Konkretisierung der übertretenen Rechtsvorschriften und der anzuwendenden Strafnorm ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch außerhalb der Frist für die Verfolgungsverjährung zulässig. Der Beschuldigte ist durch die Zitierung der Novelle BGBl I/2001/136 in keinem Recht verletzt worden, da die beiden obzitierten Bestimmungen seit dem Jahre 1997 bis zum Ende des Tatzeitraumes nicht novelliert wurden und die anzuwendende Strafbestimmung überhaupt seit BGBl 1995/895 unverändert geblieben ist. Die belangte Behörde hat somit über den Beschuldigten jedenfalls im Sinne von § 1 Abs 2 VStG die zur Tatzeit geltende Strafe verhängt. Für die nunmehr vorgenommene Korrektur der Worte "Entsendebewilligung" und "EU-Entsendebestätigung" gilt das zu den Strafbestimmungen gesagte. Der weitere Einwand des Berufungswerbers, die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach für den Fall, dass für eine Filiale ein Filialleiter rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt wurde, Tatort nicht der Sitz des Unternehmens, sondern die betreffende Filiale sei, gelte nicht für den Bereich des Arbeitnehmerschutzes sowie des AuslBG wird durch zahlreiche Judikate des Verwaltungsgerichtshofes widerlegt. Aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgt vielmehr, dass diese Judikatur zur Filiale als Tatort auch und vor allem für den Bereich des Arbeitnehmerschutzes gilt (vgl. ua. Zl. 96/11/0072 vom 23.4.1996 für den Bereich des AZG, Zl. 95/02/0228 vom 9.6.1995 für den Bereich des ASchG und Zl. 94/11/055 vom 19.4.1994 für den Bereich des ARG). Diese Rechtsprechung ist sinngemäß auch auf verantwortliche Beauftragte gemäß § 28a Abs 3 AuslBG anzuwenden, da diese Bestimmung, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, inhaltlich auf § 9 Abs 2 und 3 VStG Bezug nimmt und in ihrer Textfassung wörtlich dem § 23 Abs 1 ArbIG folgt. Es ist somit nicht einzusehen, weshalb bei einem verantwortlichen Beauftragten, welcher, wie der Berufungswerber, sowohl gemäß § 23 ArbIG, als auch gemäß § 28a Abs 3 AuslBG zum verantwortlichen Beauftragten für seine Filiale bestellt wurde, für den Bereich des Arbeitsinspektionsgesetzes die Filiale als Tatort anzusehen sein soll und für den Bereich des AuslBG der Firmensitz. Aus der im erstinstanzlichen Akt enthaltenen Bestellungsurkunde in Verbindung mit dem vom Beschuldigten am 11.01.1999 unterschriebenen Zustimmungsnachweis folgt eindeutig, dass der Berufungswerber sowohl für die im Zustimmungsnachweis angeführten arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften, als auch für die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen und der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich ist. Diese Bestellungsurkunde ist somit in Verbindung mit dem Zustimmungsnachweis nach Auffassung der Berufungsbehörde als rechtswirksame Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten auch gemäß § 28a Abs 3 AuslBG anzusehen. Zur Strafbemessung: Da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, ist das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch einzuschätzen (VwGH 90/09/0173 vom 21.02.1991). Beschäftigungsbewilligungen dürfen vom Arbeitsmarktservice nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zulassen und keine anderen (inländischen) Arbeitskräfte zur Verfügung stehen. Gesamtwirtschaftliche Interessen stehen der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen dann entgegen, wenn durch die damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotentiales die Entstehung von Lohndumping und Niedriglohnbranchen zu befürchten ist bzw der ständige Prozess der Höherqualifizierung des bisherigen inländischen Arbeitskräftepotentiales behindert werden kann. Der Berufungswerber bringt zum Verschulden vor, die bisher immer verlässliche Mitarbeiterin in der Zentrale, Frau K H habe es unterlassen, ihn rechtzeitig vom Auslaufen der Beschäftigungsbewilligung (richtig: des Befreiungsscheines) von Herrn A K zu verständigen. Selbst wenn man diesem Vorbringen Glauben schenkt, ist dazu zu bemerken, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Verantwortungsübernahme für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verpflichtet gewesen wäre, die betreffende Mitarbeiterin hinsichtlich der korrekten Ausübung ihrer Tätigkeit zu überwachen oder aber zum Beispiel durch ein entsprechendes EDV-Programm von der Filiale aus die Evidenzhaltung der Bewilligungen der in seiner Filiale beschäftigten Ausländer selbst zu kontrollieren. Derartige Vorkehrungen hat der Berufungswerber jedoch nicht einmal behauptet. Er muss sich somit die offensichtlich unterbliebene Kontrolle von Frau H anlasten lassen, wobei ihm diesbezüglich jedoch nur eine leichte Fahrlässigkeit trifft. Dies aus folgenden Gründen: Gemäß § 15a AuslBG hat ein Ausländer einen zum Unterschied von der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung von der Prüfung der Arbeitsmarktlage unabhängigen Rechtsanspruch auf Verlängerung eines Befreiungsscheines ("ist zu verlängern"), wenn er die dort genannten Voraussetzungen erfüllt. Dies traf auf den verfahrensgegenständlichen Herrn K offensichtlich zu, da nach dem Auslaufen seines Befreiungsscheins per 08.05.2000 einem neuerlichen Antrag vom 14.08.2000 sofort stattgegeben wurde. Vor diesem Hintergrund ist der Unrechtsgehalt der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung nach Auffassung der Berufungsbehörde ein ungleich geringerer, wie bei Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung. Angesichts des Rechtsanspruchs auf Verlängerung des Befreiungsscheins reduziert sich das Verschulden des Bestraften darauf, Frau H hinsichtlich der Evidenthaltung der Fristen nicht ausreichend kontrolliert zu haben. Es kann somit der Verstoß gegen den Schutzzweck der Norm als minimal angesehen werden. Die weitgehende Arbeitsmarktintegration von Ausländern, welche bereits mit Befreiungsschein arbeiten dürfen, kommt auch in dem Umstand zum Ausdruck, dass diese Ausländer zum Unterschied von solchen, welche einer Beschäftigungsbewilligung oder Arbeitserlaubnis bedürfen, gemäß § 12 Abs 2 AuslBG bei der Festlegung der Kontingente nicht mehr berücksichtigt werden. Wenn daher Herr K in der Filiale des Berufungswerbers ohne Befreiungsschein beschäftigt war, obwohl er während dieses Zeitraums bereits einen Anspruch auf Verlängerung eines Befreiungsscheines hatte, so entspricht dies nicht den klassischen Begehungsformen einer illegalen Ausländerbeschäftigung, welche in der Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen im Dienstleistungsbereich bestehen. Da Herr K während des gesamten Tatzeitraums auch zur Sozialversicherung angemeldet war, kann weiters von einer Wettbewerbsverzerrung nicht gesprochen werden. Gemäß § 21 Abs 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. etwa das VwGH-Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0163). Geringfügigkeit der Schuld kann einen Beschuldigten nur dann zu Gute gehalten werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist aus den dargestellten Gründen im vorliegenden Fall als erfüllt anzusehen. Hinzu kommt weiters, dass der Beschuldigte absolut unbescholten ist und ist die Anmeldung zur Sozialversicherung und eine zumindest kollektivvertragliche Entlohnung nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafbemessung als mildernd zu berücksichtigen ist, was von der belangten Behörde übersehen wurde. Zu dem von der belangten Behörde als "erschwerend" angenommenen langen Tatzeitraum ist zu bemerken, dass die Beschäftigungsdauer überhaupt keinen Erschwerungsgrund darstellt, sondern innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens bei der Strafbemessung zu berücksichtigen ist. Hinzu kommt, dass sich bei Zusammenrechnung der Arbeitstage nur 25 Tage Beschäftigung ohne Befreiungsschein ergeben, was keinen besonders langen Tatzeitraum darstellt. Zusammenfassend ist demnach von einem geringfügigen Verschulden, zwei Milderungsgründen und keinem Erschwerungsgrund auszugehen, sodass die Voraussetzungen des § 21 VStG jedenfalls erfüllt sind. Verwiesen sei abschließend noch auf die jüngste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, welche bei vergleichbaren Fehlleistungen im Zusammenhang mit der erstmaligen Beantragung bzw Verlängerung von Bewilligungen nach dem AuslBG unter bestimmten Voraussetzungen auch § 21 VStG für anwendbar erklärt. So hat der Verwaltungsgerichtshof etwa mit der Entscheidung vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0264, § 21 VStG bei einer sechstägigen illegalen Ausländerbeschäftigung für anwendbar erklärt, wenn der Arbeitgeber anlässlich von Äußerungen der Ausländerin anlässlich ihrer Vorbeschäftigung davon ausging, dass sie nunmehr die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, ohne entsprechende Nachweise zu verlangen bzw Nachforschungen zu betreiben, die Ausländerin zur Sozialversicherung angemeldet wurde und eine einmalige Fehlleistung vorliegt. Dies obwohl in der zitierten Entscheidung die Anmeldung zur Sozialversicherung zum Unterschied vom Fall des Herrn K erst nach der Kontrolle erfolgte. Es war daher der Berufung Folge zu geben, die verhängte Geldstrafe aufzuheben und stattdessen gemäß § 21 VStG eine Ermahnung zu erteilen. Gemäß § 28b Abs 4 AuslBG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die zentrale Verwaltungsstrafevidenz verbunden ist.
