Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Reinhard F. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 4.4.2002, Zahl 6/369-986-2002, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe sich am 29.11.2001, 23.30 Uhr bis 30.11.2001, 00.30 Uhr in 5760 Saalfelden geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt hin untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig war, den PKW mit dem Kennzeichen ZE-.. am 29.11.2001 gegen 23.30 Uhr auf dem Parkplatz vor dem Rathaus 5760 Saalfelden in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen zu haben.
Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs 1 lit b und 5 Abs 2 StVO begangen und wurde über ihn gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von ? 1.163,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 250 Stunden) verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte fristgerecht eine Berufung eingebracht. Er bringt darin vor, dass die Behauptung nicht richtig sei, dass er mit dem PKW gefahren sei, er sei am Beifahrersitz gesessen. Er könne sich nicht vorstellen, dass er auf Alkoholgehalt in der Atemluft kontrolliert werde, wenn er am Beifahrersitz sitze. Er wäre mit dem Pkw am 29.11.2001 nicht mehr gefahren.
Am 3.10.2002 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt, in der der anzeigelegende Gendarmeriebeamte RevInsp. H. als Zeuge einvernommen wurde.
Der Beschuldigte gab an, damals mit drei Freunden im Cafe S in Saalfelden das Abrüsten vom Bundesheer gefeiert zu haben. Sie hätten damals auch Alkohol konsumiert. Sie hätten sich dann zu ihrem Fahrzeug begeben und seien von der Wirtin des Lokales aufgefordert worden, nicht mehr zu fahren. Sie hätten sich dann in das Fahrzeug gesetzt, um Musik zu horchen. Er selbst sei am Beifahrersitz, sein Freund Patrick W. am Lenkerplatz gesessen. Er habe auch die Gendarmeriebeamten kommen gesehen. Sein Bekannter W. habe dann den Zündschlüssel umgedreht und sei der Pkw nach vorne gesprungen. Er selbst sei dann ausgestiegen und weggegangen. In der Zwischenzeit habe sein Bekannter auf den Beifahrersitz gewechselt. Er sei dann zu seinem Fahrzeug zurückgegangen und am Fahrersitz eingestiegen. Dann seien die Gendarmeriebeamten gekommen und hätten ihn aufgefordert, einen Alkomattest durchzuführen. Er selbst habe angegeben, dass er nicht gefahren sei. Er sei dann aus dem Auto gezerrt worden und zum Gendarmerieposten Saalfelden mitgeführt worden. Dort sei er wieder aufgefordert worden, einen Alkomattest durchzuführen, was er aber abgelehnt habe.
Der Zeuge RevInsp. H. gab an, damals mit einem Kollegen auf Fußpatrouille in Saalfelden unterwegs gewesen zu sein, als er beobachtet habe, wie vier Burschen - nach ihrer Kleidung offensichtliche Bundesheerabrüster - aus dem Cafe S gekommen seien. Er habe dann gesehen, wie die Geschäftsführerin des Cafes mit den Burschen geredet habe. Diese Burschen seien dann in einen Pkw eingestiegen. Er sei dann mit seinem Kollegen weiter Richtung Raiffeisenkasse gegangen und habe dann gehört, wie bei dem Pkw, in dem die Burschen gesessen seien, der Motor laut aufgeheult habe. Er habe sich dann umgedreht und gesehen wie eine Person das Fahrzeug verlassen gehabt habe. Er habe sich dann sofort zu dem Pkw begeben und gesehen, dass der Fahrersitz leer gewesen sei. Die Person sei dann zurückgekommen, es habe sich um den Beschuldigten gehandelt. Er habe beim Beschuldigten offensichtliche Alkoholisierungssymptome festgestellt und ihn daraufhin zur Durchführung eines Alkomattestes aufgefordert. Der Beschuldigte habe zunächst bestritten, dass es sich um sein Fahrzeug handle und angegeben nur Fußgänger zu sein. Er habe sich aber dann in weiterer Folge in das Fahrzeug gesetzt. Einen Ausweis habe er nicht vorweisen können. Da er in weiterer Folge seine Identität nicht habe nachweisen können, habe er dann schlussendlich über den Beschuldigten die Festnahme ausgesprochen und ihn, da dieser nicht freiwillig mitgehen wollte, aus dem Pkw gezogen. Sie haben sich dann zum Gendarmerieposten Saalfelden begeben und sei er dort nochmals aufgefordert worden, einen Alkomattest abzulegen, was der Beschuldigte aber verweigert habe. Daraufhin habe er die Amtshandlung gegen 23:30 Uhr abgeschlossen. Für ihn habe damals auf Grund des Umstandes, dass der Beschuldigte der Fahrzeughalter gewesen sei, er die Fahrzeugschlüssel bei sich gehabt habe und des Umstandes, dass er zuvor aus dem Pkw ausgestiegen sei und danach der Fahrersitz frei gewesen sei, jedenfalls der Verdacht bestanden, dass der Beschuldigte das Fahrzeug damals in Betrieb genommen hatte. In weiterer Folge habe er aber dann über Zeugenaussagen von Gästen aus dem Lokal S ermittelt, dass im Fahrzeug offensichtlich tatsächlich ein Fahrerwechsel stattgefunden habe und Herr Patrick W. das Fahrzeug in Betrieb genommen habe.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren geht die Berufungsbehörde auf Grund der glaubwürdigen Aussage des anzeigenden Gendarmeriebeamten davon aus, dass der auf den Beschuldigten zugelassene Pkw zur näher angeführten Tatzeit durch Starten des Motors in Betrieb genommen wurde. Obwohl der Beamte damals nicht gesehen hat, wer das Fahrzeug tatsächlich in Betrieb genommen hat, konnte er auf Grund der von ihm vorgefundenen Umstände (Fahrzeug war auf den Beschuldigten zugelassen, dieser hat unmittelbar nach der Inbetriebnahme das Fahrzeug verlassen gehabt, bei Eintreffen des Beamten am Fahrzeug war der Fahrersitz leer) vom Verdacht ausgehen, dass der Beschuldigte selbst das Fahrzeug in Betrieb genommen hat.
Gemäß § 5 Abs 2 Straßenverkehrsordnung sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtigt sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1.
ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2.
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Eine Aufforderung zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung im Verdachtsfall ist nach § 5 Abs 2 zweiter Satz Z 1 StVO somit nur bei Personen zulässig, die verdächtigt sind, ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Bei bloßen Verdacht der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges darf eine Atemluftuntersuchung nicht durchgeführt werden und ist daher auch eine Verbringung des Aufgeforderten zur nächsten Polizei- oder Gendarmeriedienststelle zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung unzulässig, wenn der Verdacht, dass der Aufgeforderte ein Fahrzeug auch gelenkt hat, nicht hervorgekommen ist.
Die Aufforderung an den Beschuldigten zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung, welche nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis (der Zeugenaussage des Anzeigers) nur auf Grund des bloßen Verdachtes der Inbetriebnahme seines Fahrzeuges in vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand erfolgt ist, entsprach daher nicht dem Gesetz, was bedeutet, dass auch seine Verweigerung der Atemluftuntersuchung straflos bleibt. Das Straferkenntnis war daher zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
