TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/16 98/09/0270

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerden 1. des Helmut Sch in G, vertreten durch Dr. Hansjörg Schweinester, Dr. Paul Delazer und Dr. Rudolf Kathrein, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Adolf-Pichler-Platz 12 (Zl. 98/09/0270), und 2. der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales (nunmehr Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Zl. 98/09/0293) gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 9. Juli 1998, Zl. 1997/4/62-7, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 7.935,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 24. Oktober 1997 wurde der Erstbeschwerdeführer wie folgt bestraft:

"Sie haben als Arbeitgeber zu verantworten, dass 1) der ungarische Staatsangehörige I, geb. 10.11.1966 in der Zeit vom 17.06.1996 bis 03.07.1996 als Koch, 2) die kroatische Staatsangehörige A, geb. 23.04.1970, in der Zeit vom 01.06.1996 bis 03.07.1996 als Hilfskraft und 3) die kroatische Staatsangehörige M, geb. 27.06.1967 in der Zeit vom 06.05.1996 bis 16.07.1996 als Küchenhilfskraft im 'Gasthof' in G ohne eine erforderliche gültige Beschäftigungsbewilligung und ohne, dass diese im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen sind, beschäftigt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1-3) § 28 Absatz 1 Ziffer 1 lit. a i.V.m. § 3 Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

zu 3a) § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. c i.V.m. § 26 Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

zu 3b) § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. d i.V.m. § 26 Absatz 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz i.V.m. § 20 VStG

zu 3c) § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. f i.V.m. § 26 Absatz 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz i.V.m. § 20 VStG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

zu 1) S 20.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz zu 2) S 20.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 i.V.m. § 28 Absatz 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz

zu 3) S 20.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 i.V.m. § 28 Absatz 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz

3a) S 30.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. c i.V.m. § 26 Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

3b) S 15.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. d i.V.m. § 26 Absatz 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz i.V.m. § 20 VStG

3c) S 15.000,-- gemäß § 28 Absatz 1 Ziffer 2 lit. f i.V.m. § 26 Absatz 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz i.V.m. § 20 VStG

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von

zu 1)-3) je 4 Tage Ersatzarrest (= 12 Tage), 3a) 6 Tage Ersatzarrest, 3b, 3c) je 3 Tage Ersatzarrest (= 6 Tage).

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

zu 1 - 3) je 2.000,-- Schilling (= 6.000,-- Schilling), zu 3a) 3.000,-- Schilling und zu 3b, 3c) je 1.500,-- Schilling (= 3.000,-- Schilling) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 132.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)."

Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung führte der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol (belangte Behörde) am 19. März 1998 mit Dr. Margit Pomaroli als Verhandlungsleiterin, Dr. Elmar Samsinger als Berichterstatter und Dr. Alfred Stöbich als weiteres Mitglied, eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei welcher der Beschwerdeführer als Beschuldigter und als Zeugen Sp, Rev.Insp. T sowie die Ehegattin des Beschwerdeführers N einvernommen wurden. Die Verhandlung wurde zur Einholung weiterer Beweise auf unbestimmte Zeit vertagt.

Eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung fand vor der belangten Behörde am 9. Juli 1998 statt, wobei der Unabhängige Verwaltungssenat hiebei mit Dr. Margit Pomaroli als Verhandlungsleiterin, Dr. Martina Strele als Berichterstatterin und Dr. Alfred Stöbich als weiteres Mitglied zusammengesetzt war. Bei dieser Verhandlung, bei welcher sowohl der Erstbeschwerdeführer als auch sein Rechtsbeistand anwesend waren, wurde der Zeuge R einvernommen. Das Protokoll dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung enthält folgende Anmerkungen:

"Abgeklärt wird, ob der Verlesung von Niederschriften über die Vernehmung des Berufungswerbers (Beschwerdeführers) oder von Zeugen sowie des (der) Gutachten des (der) Sachverständigen zugestimmt wird (§ 51g VStG).

...

Folgende Aktenstücke gelten mit Zustimmung beider Parteien

als verlesen:

die Akten der Erstbehörde und des unabhängigen Verwaltungssenates

in Tirol

Folgende Aktenstücke werden verlesen:

(Anzeige, schriftliche Berichte, Strafvormerkungen etc.)

das Protokoll vom 19.03.1998"

Am Ende dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde folgender Spruch des angefochtenen Bescheides vom 9. Juli 1998 verkündet:

"I.

Gemäß § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird die Berufung hinsichtlich der Punkte 1) bis 3) des Straferkenntnisses vom 24.10.1997, Zahl 6a-20.051/89(3), als unbegründet abgewiesen.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend verbessert, als die Zeiträume, in denen die drei Ausländer im 'Gasthof' in G ohne die erforderliche gültige Beschäftigungsbewilligung und ohne, dass diese im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen sind, beschäftigt wurden, wie folgt geändert werden:

1. Der ungarische Staatsangehörige I, geb. 10.11.1966, in der Zeit vom 22.06.1996 bis 03.07.1996 als Koch

2. die kroatische Staatsangehörige A, geb. 23.04.1970, zumindest am 03.07.1996 als Hilfskraft und

3. die kroatische Staatsangehörige M, geb. 27.06.1967, zumindest am 03.07.1996 und am 16.07.1996 als Küchenhilfskraft.

Der Rest des Spruches bleibt unverändert.

Gemäß § 64 Abs.2 VStG hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind jeweils S 4.000,--, insgesamt somit

S 12.000,--, zu leisten.

II.

Hingegen wird gemäß § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51, 51c und 51e VStG der Berufung hinsichtlich der Punkte 3a) bis 3c) Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren in diesen Punkten gemäß § 45 Abs.1 Ziff.3 VStG eingestellt."

Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen wie folgt begründet: Der der Bestrafung des Erstbeschwerdeführers zu Grunde liegende Sachverhalt ergebe sich aus dem Inhalt einer Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 14. Aufsichtsbezirk vom 9. August 1996, wonach im Zuge einer Kontrolle durch Herrn Sp am 3. Juli 1996 gegen 11.15 Uhr im Gasthof des Erstbeschwerdeführers der im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides erstangeführte ungarische Staatsangehörige als Koch, die dort zweitangeführte kroatische Staatsangehörige als Hilfskraft (sie sei mit schmutziger Hotelwäsche erschienen) und eine weitere, vorerst unbekannte Ausländerin als Hilfskraft in der Küche (sie sei gerade beim Umrühren gewesen) bei der Arbeit angetroffen worden wäre. Der ungarische Staatsbürger habe angegeben, dass er seit etwa zweieinhalb Wochen im Gasthof des Erstbeschwerdeführers gearbeitet habe. Im Übrigen habe er die Angaben des Erstbeschwerdeführers zu seiner Person, dass er für seine Arbeit S 10.000,-- zuzüglich Unterkunft und Verpflegung bei einer Arbeitszeit von vier Stunden täglich ins Verdienen bringe, bestätigt. Bei der zweitangeführten Ausländerin wäre zu vermuten, dass sie bereits seit längerem im Betrieb des Erstbeschwerdeführers gearbeitet hätte, dies deshalb, weil auch der Zeuge Rev.Insp. T diese Ausländerin bereits am 1. Juni 1996 bei der Arbeit als Schankkraft beobachtet hätte. Die Ausländerin hätte jedoch anlässlich ihrer Einvernahme bei der Gendarmerie geleugnet, im Gasthof des Erstbeschwerdeführers gearbeitet zu haben. Auch die dritte Ausländerin, welche ihren Namen zunächst unrichtig angegeben hätte und sich durch Flucht der Kontrolle entzogen hätte, wäre wahrscheinlich bereits über einen längeren Zeitraum beim Erstbeschwerdeführer beschäftigt gewesen. Der Zeuge Sp habe am 16. Juli 1996 gegen 18.00 Uhr eine weitere Kontrolle im Gasthof des Erstbeschwerdeführers durchgeführt. Wiederum wäre diese Ausländerin in der Küche bei der Arbeit angetroffen worden und abermals wäre sie - diesmal über Anweisung des Erstbeschwerdeführers - davongelaufen. Auf Grund des vom Erstbeschwerdeführer ausgefolgten Reisepasses hätte geklärt werden können, dass es sich bei der dritten Ausländerin um M gehandelt hätte. Aus ihrem Reisepass hätte sich ergeben, dass sie zuletzt am 5. Mai 1996 eingereist wäre. Es werde vermutet, dass sie seit diesem Zeitpunkt im Gasthof des Erstbeschwerdeführers beschäftigt gewesen wäre, gegen zumindest freie Kost und Logis.

Der Zeuge Sp habe bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde seine Angaben in der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 9. August 1996 bestätigt, insbesondere, dass er den ungarischen Staatsbürger als Koch in weißer Arbeitskleidung angetroffen habe. Er habe ergänzend angeführt, dass bei der Kontrolle am 3. Juli 1996 ein weiterer Inländer als Koch angestellt gewesen wäre. Der Aktenvermerk vom 3. Juli 1996 sei von ihm in Zusammenhang mit der Zeugin N und dem Erstbeschwerdeführer geschrieben worden, allerdings hätte der Erstbeschwerdeführer sich später geweigert, diesen Aktenvermerk zu unterfertigen. Jedenfalls stammten die Angaben im Aktenvermerk (wonach der erstangeführte Ausländer seit 22. Juni 1996 in seinem Gasthaus als Koch bei einer Arbeitszeit von vier Stunden täglich und einer Entlohnung von S 10.000,--, Unterkunft und Verpflegung, beschäftigt sei, die zweitangeführte Ausländerin seit zwei Tagen im Betrieb des Erstbeschwerdeführers gearbeitet hätte und sie im Übrigen eine Verwandte der Ehegattin des Erstbeschwerdeführers wäre; und wonach die drittangeführte Ausländerin seit zwei Stunden in der Küche tätig wäre und für ihre Arbeit keinerlei Entlohnung erhielte) vom Erstbeschwerdeführer. Anlässlich seiner Kontrolle habe er - so habe der Zeuge Sp weiter ausgeführt - eine Ausländerin mit einem Wäschekorb die Stiege heraufkommen sehen, die dritte Ausländerin hätte in der Küche gearbeitet. Der Zeuge Sp habe einen seriösen und glaubwürdigen Eindruck gemacht und es ergebe sich nicht der geringste Hinweis dafür, dass dieser Zeuge nicht die Wahrheit ausgesagt hätte. Überdies decke sich diese Aussage in wesentlichen Punkten mit den Angaben des Zeugen Rev.Insp. T, welcher anlässlich der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat zum Gasthof des Erstbeschwerdeführers gerufen worden sei. Er habe angegeben, mit den beiden Ausländern gesprochen zu haben. Der ungarische Staatsbürger habe ihm gegenüber erklärt, dass er im Gasthof des Erstbeschwerdeführers gearbeitet hätte. Er habe von ihm auch ein Telefax vom 6. Juni 1996 erhalten, nach welchem ihm seitens des Erstbeschwerdeführers zugesagt worden wäre, dass er ab sofort bis Mitte Oktober 1996 im Gasthof des Erstbeschwerdeführers als Koch zu arbeiten beginnen könne. Von der zweitangeführten Ausländerin wäre er einmal bedient worden, als er sich einmal privat im Gasthof des Erstbeschwerdeführers aufgehalten hätte. An das genaue Datum könne er sich nicht mehr erinnern. Sie hätte ihm damals ein Getränk gebracht. Für die belangte Behörde bestehe auch betreffend diesen Zeugen kein Grund, daran zu zweifeln, dass dieser die Wahrheit angegeben habe, zumal er zur Wahrheit verpflichtet sei und er sich im Falle einer Falschaussage der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde.

Der Zeuge R habe anlässlich seiner Einvernahme vor der belangten Behörde angegeben, dass er im Betrieb des Erstbeschwerdeführers im Zeitraum Juli/August 1996 etwa 38 Tage beschäftigt gewesen wäre. Als er Anfang Juli angekommen wäre, hätte schon ein Ungar, nämlich der erstangeführte Ausländer, in der Küche als Koch gearbeitet. Gleichzeitig mit ihm wäre er noch zwei Tage beschäftigt gewesen. Im Übrigen wäre eine Küchenhilfe stundenweise beschäftigt gewesen. Der ungarische Staatsbürger hätte auf Grund der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat zu arbeiten aufhören müssen, weil er keine entsprechende Arbeitsbewilligung gehabt hätte. Im Übrigen wäre eine Küchenhilfe stundenweise beschäftigt gewesen. Diese hätte vor allem dann gearbeitet, wenn das Lokal geöffnet gewesen wäre. Auch dieser Zeuge habe auf die belangte Behörde einen seriösen und glaubwürdigen Eindruck gemacht. Auch für diesen Zeugen bestehe kein Grund, die Unwahrheit auszusagen, und er stehe zum Erstbeschwerdeführer in keinem aufrechten Arbeitsverhältnis mehr.

Die Tatsache, dass der Erstbeschwerdeführer den ungarischen Staatsbürger in seinem Betrieb ohne Arbeitsbewilligung beschäftigt habe, werde weder von ihm selbst noch von seiner Ehegattin in Abrede gestellt. Dass dieser Ausländer im Zeitraum vom 22. Juni 1996 bis zum 3. Juli 1996 gearbeitet habe, ergebe sich insbesondere aus dem Aktenvermerk des Arbeitsinspektorates vom 3. Juli 1996 sowie aus dem Personenblatt, in welchem der ungarische Staatsbürger angegeben habe, seit etwa zweieinhalb Wochen im genannten Betrieb tätig gewesen zu sein. Diese Personenblatt sei vom ungarischen Staatsbürger unterschrieben worden. Es enthalte überdies jeweils eine Übersetzung der Fragen ins Ungarische, sodass auszuschließen sei, dass der ungarische Staatsbürger beim Ausfüllen Opfer seiner allenfalls nicht genügenden Deutschkenntnisse geworden wäre. Wenn der Erstbeschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme angegeben habe, dass er bei der Ausfüllung des Aktenvermerkes nicht anwesend gewesen wäre, so sei dies als reine Schutzbehauptung zu werten.

Auch die zweitangeführte Ausländerin sei zumindest am 3. Juli 1996, dem Tag der Kontrolle des Arbeitsinspektorates, als Hilfsarbeiterin im Betrieb des Erstbeschwerdeführers beschäftigt gewesen. Abgesehen davon, dass sie laut Aktenvermerk vom 4. Juli 1996 angegeben habe, in keinem Verwandtschaftsverhältnis zur Familie des Erstbeschwerdeführers zu stehen, seien Verwandte vom Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausgenommen. Die Angabe des Erstbeschwerdeführers, dass sie im fraglichen Zeitpunkt mit einem Badetuch zum Schwimmen gehen hätte wollen, werde ebenfalls als Schutzbehauptung angesehen, ebenso wie die Angabe, dass sie eine Verwandte der Zeugin N wäre. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Zeugin N keine Adressen der Ausländerin habe angeben können.

Was die drittangeführte Ausländerin betreffe, so seien die diesbezüglichen Angaben des Erstbeschwerdeführers, nämlich dass diese am 3. Juli 1996 lediglich auf Besuch gewesen wäre und sich am 16. Juli 1996 auf der Durchreise nach Italien befunden hätte, ebenfalls unglaubwürdig. Sie sei vom Zeugen Sp, den die belangte Behörde als glaubwürdig ansehe, sowohl am 3. Juli 1996 als auch am 16. Juli 1996 bei der Arbeit angetroffen worden. Im Übrigen ergebe sich aus der Anzeige, dass die Ausländerin laut Vermerk in ihrem Reisepass zuletzt am 5. Mai 1996 eingereist sei.

Die Einvernahme weiterer, vom Erstbeschwerdeführer namhaft gemachter Zeugen zum Beweis dafür, dass der Erstbeschwerdeführer die Absicht hatte, den ausländischen Koch anzumelden bzw. bemüht gewesen sei, eine Arbeitsbewilligung zu bekommen, sei deswegen nicht erforderlich gewesen, weil beide beantragte Zeuginnen nicht befugt seien, entsprechende Arbeitsbewilligungen zu erteilen und es für das gegenständliche Verfahren ohne Belang sei, ob sie mit dem Erstbeschwerdeführer bekannt gewesen seien bzw. in welcher Eigenschaften sie mit ihm verhandelt hätten.

Die Verbesserung des erstinstanzlichen Spruches sei zulässig gewesen, da der Vertreter des Erstbeschwerdeführers innerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG Akteneinsicht genommen habe und ihm eine Frist von drei Wochen zur Erstattung einer Stellungnahme gewährt worden sei. Es liege somit eine im Sinne des § 32 VStG taugliche Verfolgungshandlung vor.

Hinsichtlich der Strafbemessung sei auszuführen, dass insbesondere auf Grund des Umstandes, dass der Erstbeschwerdeführer bereits von der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck mit Straferkenntnis vom 31. August 1993 rechtskräftig einer Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG für schuldig befunden worden sei, von einem Wiederholungsfall auszugehen sei. Auf Grund dieses Umstandes habe in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache ein Strafrahmen von S 20.000,-- bis zu S 120.000,-- bestanden. Nach den Angaben des Erstbeschwerdeführers bringe dieser S 15.000,-- monatlich ins Verdienen, er sei sorgepflichtig für ein Kind sowie Alleineigentümer seines Gasthofes. Bei der über den Erstbeschwerdeführer verhängten Strafe handle es sich um eine gesetzliche Mindeststrafe, sodass trotz Einschränkung der Tatzeiträume eine Herabsetzung der Strafe nicht erfolgen habe können. Für die Anwendbarkeit des § 20 VStG fehle es am Vorliegen von Milderungsgründen.

Hinsichtlich der Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides in dessen Spruchpunkten 3a, 3b und 3c und der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens in dieser Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses in diesen Punkten lediglich auf die Verwaltungsvorschrift verweise, die verletzt worden sei, ohne jedoch die als erwiesen angenommene Tat auch nur ansatzweise zu beschreiben. Dadurch werde aber der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG nicht entsprochen, weshalb das Verfahren in diesen Punkten einzustellen gewesen sei.

Der Erstbeschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid im Umfang des Spruchpunktes I. deswegen für rechtswidrig, weil die in der ersten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 19. März 1998 aufgenommenen - und im angefochtenen Bescheid verwerteten - Beweise der Einvernahme des Erstbeschwerdeführers als Partei und der Zeugen Sp, T und N von der belangten Behörde nicht in jener geänderten Zusammensetzung mit einer neuen Berichterstatterin nochmals aufgenommen worden wären, in der der angefochtene Bescheid schließlich beschlossen worden sei. Es sei nicht einmal das Protokoll der ersten Verhandlung verlesen worden und auch kein Einverständnis der Parteien zu einer solchen Vorgangsweise eingeholt worden. Der angefochtene Bescheid stütze sich nach seiner Begründung nahezu ausschließlich "auf die glaubwürdigen Aussagen der Zeugen Sp und T", die aber vor einem anderen Senat der belangten Behörde, dem insbesondere die nunmehrige Berichterstatterin nicht angehört habe, vernommen worden seien. Die nunmehrige Berichterstatterin habe sich von diesen Zeugen keinen persönlichen Eindruck machen können. Trotzdem werde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass "der Zeuge Sp einen seriösen und glaubwürdigen Eindruck gemacht habe". Dadurch sei aber der Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens verletzt worden, und es sei keinesfalls auszuschließen, dass der Senat zu einem anderen, freisprechenden Erkenntnis gekommen wäre, wenn alle Senatsmitglieder sich vom Beschuldigten und den wesentlichen Zeugen einen unmittelbaren Eindruck hätten machen können.

Für weiters rechtswidrig hält der Erstbeschwerdeführer den angefochtenen Bescheid deswegen, weil die belangte Behörde davon abgesehen habe, den Strafakt vom Bezirksgericht in jenem Verfahren beizuschaffen, in welchem die Zeugin N vom Vorwurf der unrichtigen Angaben vor Verwaltungsbehörden freigesprochen worden sei. Der angefochtene Bescheid spreche aber dieser Zeugin die Glaubwürdigkeit ab, sodass die Einholung des Strafaktes und der Beurteilung des Strafgerichtes zur Frage der Richtigkeit ihrer Behauptungen im vorliegenden Verfahren wesentlich erschienen wäre.

Die belangte Behörde habe es auch verabsäumt, die Sachbearbeiterin der Regionalstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass der Erstbeschwerdeführer die Absicht gehabt habe, den ausländischen Koch anzumelden und bemüht gewesen sei, eine Arbeitsbewilligung zu bekommen. Die Begründung der belangten Behörde, dass diese vom Erstbeschwerdeführer beantragte Zeugin nicht befugt sei, entsprechende Arbeitsbewilligungen zu erteilen, treffe nicht zu, vielmehr unterschreibe die beantragte Zeugin auch Bescheide in ihrem Namen.

Die zweitbeschwerdeführende Bundesministerin hält den Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides deswegen für rechtswidrig und bekämpft den angefochtenen Bescheid in diesem Umfang, weil die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG verpflichtet gewesen sei, den mangelhaften Spruch insoferne auszubessern. Daran sei sie auch durch eine Verjährung gemäß § 31 Abs. 1 VStG nicht gehindert gewesen. Da durch die Anzeige des Arbeitsinspektorates die Tat ausreichend konkretisiert gewesen wäre, sei auf Grund der Akteneinsicht des Erstbeschwerdeführers eine die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorgelegen. Insofern die belangte Behörde unter Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides selbst feststelle, dass dem Erstbeschwerdeführer innerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG Akteneinsicht und eine Frist von drei Wochen zur Stellungnahme gewährt worden wäre, sowie dass ein im Sinn des § 32 VStG taugliche Verfolgungshandlung vorgelegen wäre, sei der Spruchpunkt II. implizit aktenwidrig.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete zu beiden Beschwerden Gegenschriften und beantragte die Abweisung von beiden Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 895/1995 lauten:

"Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

Überwachung, Auskunfts- und Meldepflicht

§ 26. (1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren.

(2) Die im Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung sind zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstellen, die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer sowie bei begründetem Verdacht nicht ortsüblicher Unterbringung auch die vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern beigestellten Wohnräume und Unterkünfte zu betreten.

(3) Die im Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung haben bei Betreten des Betriebes den Arbeitgeber, in jenen Fällen, in denen der Arbeitgeber Arbeitsleistungen bei einem Auftraggeber erbringen lässt, auch diesen, oder deren Bevollmächtigte und den Betriebsrat von ihrer Anwesenheit zu verständigen; hiedurch darf der Beginn der Betriebskontrolle nicht unnötig verzögert werden. Vor Beginn der Betriebskontrolle ist in Betrieben, die der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen, jedenfalls der Bergbauberechtigte oder ein von ihm namhaft gemachter Vertreter zu verständigen. Auf Verlangen haben sich die einschreitenden Organe durch einen Dienstausweis auszuweisen. Dem Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigten sowie dem Betriebsrat steht es frei, die einschreitenden Organe bei der Amtshandlung im Betrieb zu begleiten; auf Verlangen der einschreitenden Organe sind der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigte hiezu verpflichtet. Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsablaufes zu erfolgen.

(4) Der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter ist verpflichtet, über die Identität von Personen, die sich an einem in Abs. 2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufhalten, Auskunft zu geben, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei den in Frage kommenden Personen offensichtlich um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden sollen. Die einschreitenden Organe der in Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung sind berechtigt, die Identität dieser Personen zu überprüfen.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

2. wer

...

c) entgegen dem § 26 Abs. 1 den Arbeitsinspektoraten, den regionalen Geschäftsstellen und den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer nicht bekannt gibt, die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte nicht erteilt oder in die erforderlichen Unterlagen nicht Einsicht gewährt,

d) entgegen dem § 26 Abs. 2 den im § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen, Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer, den vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern beigestellten Wohnräumen oder Unterkünften nicht gewährt,

e) entgegen dem § 26 Abs. 3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt, oder

f) entgegen dem § 26 Abs. 4 den im § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern die Nachweisung oder die Überprüfung der Identität einer Person, die sich an einem im § 26 Abs. 2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufgehalten hat, verweigert,

mit Geldstrafe von 2000 S bis 30 000 S, im Fall der lit. c

bis f von 30 000 S bis 50 000 S;

..."

Die §§ 51g und 51i VStG lauten:

"Beweisaufnahme

§ 51g. (1) Der unabhängige Verwaltungssenat hat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen.

(2) Außer dem Verhandlungsleiter sind die Parteien und ihre Vertreter, insbesondere der Beschuldigte, im Verfahren vor einer Kammer auch die übrigen Mitglieder berechtigt, an jede Person, die vernommen wird, Fragen zu stellen. Der Verhandlungsleiter erteilt ihnen hiezu das Wort. Er kann Fragen, die nicht der Aufklärung des Sachverhaltes dienen, zurückweisen.

     (3) Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten

oder von Zeugen sowie die Gutachten der Sachverständigen dürfen

nur verlesen werden, wenn

     1.        die Vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind,

ihr Aufenthalt unbekannt ist oder ihr persönliches Erscheinen

wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit oder

wegen entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen

nicht verlangt werden kann oder

     2.        die in der mündlichen Verhandlung Vernommenen in

wesentlichen Punkten von ihren früheren Aussagen abweichen oder

     3.        Zeugen, ohne dazu berechtigt zu sein, oder

Beschuldigte die Aussage verweigern oder

     4.        alle anwesenden Parteien zustimmen.

(4) Sonstige Beweismittel, wie Augenscheinsaufnahmen, Fotos oder Urkunden, müssen dem Beschuldigten vorgehalten werden. Es ist ihm Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern.

...

Unmittelbarkeit des Verfahrens

§ 51i. Wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, dann ist bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs. 5 entfallen ist."

Zunächst wird darauf hingewiesen, dass eine Verfolgungsverjährung hinsichtlich der gegen den Beschwerdeführer ergangenen Bestrafung im Grunde des § 31 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 2 AuslBG im Hinblick darauf zu verneinen ist, dass die Behörde erster Instanz nach der Aktenlage hinsichtlich der gegen den Erstbeschwerdeführer gerichteten Vorwürfe ein Schreiben an die Tiroler Gebietskrankenkasse vom 10. September 1996 richtete und dem Vertreter des Erstbeschwerdeführers am 25. September 1996 eine Frist zur Stellungnahme zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen, von denen er durch Akteneinsicht erfahren hatte, einräumte.

Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu überprüfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dieser durch die genannte Bestimmung auf eine Schlüssigkeitsprüfung der von der Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung beschränkt; da der Verwaltungsgerichtshof aus Anlass einer Bescheidbeschwerde nur eine nachprüfende Kontrolle auszuüben, nicht aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang der Behörde zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat bzw. ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Schlüssig sind solche Erwägungen, wenn sie u. a. den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Slg. N.F. Nr. 8619/A).

Zwar trifft das Vorbringen des Erstbeschwerdeführers zu, dass die Aussage des Erstbeschwerdeführers sowie einzelner Zeugen nicht unmittelbar vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol in jener Zusammensetzung aufgenommen wurden, in welcher der angefochtene Bescheid beschlossen worden ist. Das unbestritten gebliebene Protokoll der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 1998 enthält die Anmerkung, es "gelten mit Zustimmung beider Parteien als verlesen" die Akten der Erstbehörde und des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol und dass auch das "Protokoll vom 19.03.1998" in dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 1998 verlesen wurde. Ein Einwand gegen diese Vorgangsweise wurde weder vom Beschwerdeführer noch von seinem Rechtsbeistand in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 1998 erhoben. Sohin galt "mit Zustimmung" des Erstbeschwerdeführers "das Protokoll vom 19.03.1998" als Bestandteil der Akten des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol als verlesen und wurde dem Protokoll zufolge auch tatsächlich verlesen. Angesichts der Zustimmung des Erstbeschwerdeführers zu dieser Vorgangsweise war diese Verlesung im Grunde des § 51g Abs. 3 Z. 4 VStG auch zulässig und durfte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid auf die derart verlesenen Beweiserhebungen gemäß § 51i VStG auch gründen. Der belangten Behörde war auch die Würdigung der derart zulässigerweise aufgenommenen Beweise als Grundlage ihrer Entscheidung nicht verwehrt. Zwar ist der Erstbeschwerdeführer damit im Recht, dass die belangte Behörde bei Würdigung der Aussagen des Zeugen Sp sich nicht darauf berufen durfte, dass dieser Zeuge "einen seriösen und glaubwürdigen Eindruck" gemacht habe, zumal ein derartiger Eindruck angesichts der bloß mittelbaren Aufnahme dieser Zeugenaussage vor dem erkennenden Senat der belangten Behörde nicht entstehen konnte. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Würdigung der auf zulässige Weise von der belangten Behörde aufgenommenen Zeugenaussage des Zeugen Sp unschlüssig wäre oder etwa den Denkgesetzen widerspräche. Zum einen führt die belangte Behörde nämlich im angefochtenen Bescheid für die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sp auch ins Treffen, dass sich dessen Aussage in wesentlichen Punkten mit den Angaben des Zeugen Rev.Insp. T decke und weiters, dass sich nicht der geringste Hinweis dafür ergebe, dass dieser Zeuge nicht die Wahrheit ausgesagt hätte, zum anderen vermag auch der Erstbeschwerdeführer keinen Grund dafür zu benennen, weshalb die Aussagen des Zeugen Sp unrichtig gewesen hätten sein sollen. Die vom Erstbeschwerdeführer aufgezeigte Unstimmigkeit in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Zeugen Sp ist daher von untergeordneter Bedeutung und kann die Schlüssigkeit der Begründung des angefochtenen Bescheides belangten Behörde insoferne nicht in Zweifel ziehen.

Auch mit dem Vorwurf, die belangte Behörde hätte den Strafakt betreffend den gegen seine Ehegattin erhobenen Vorwurf der unrichtigen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde im Hinblick darauf anfordern und verwerten müssen, dass seine Ehegattin von diesem Vorwurf letztlich freigesprochen worden wäre, zeigt der Erstbeschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil damit nicht erwiesen wird, dass er die drei im Spruch der erstinstanzlichen Behörde angeführten Ausländer nicht beschäftigt habe. Der Erstbeschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die belangte Behörde durch die Aufnahme dieses vom Erstbeschwerdeführer gewünschten Beweises zu einem anderen, für ihn günstigeren Ergebnis hätte gelangen können, der Beschwerdevorwurf ist nicht relevant.

Auch die vom Erstbeschwerdeführer vorgetragene Verfahrensrüge, die belangte Behörde hätte die Bedienstete des Arbeitsmarktservice P einvernehmen müssen, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei diese sehr wohl in der Regionalstelle Innsbruck des Arbeitsmarktservice approbationsbefugt, so wird damit ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Selbst wenn man nämlich von einer Approbationsbefugnis der beantragten Zeugin sowie davon ausgeht, dass der Erstbeschwerdeführer tatsächlich bei dieser Zeugin die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen erwirken wollte, so würde dies noch nicht erweisen, dass er die ihm mit dem angefochtenen Bescheid vorgeworfenen Straftaten nicht gesetzt hatte und des darin enthaltenen Vorwurfes enthoben wäre. Das bloße Anstreben der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen vermag die in § 3 Abs. 1 AuslBG normierte Voraussetzung, dass ein Ausländer nur dann beschäftigt werden darf, wenn eine derartige Beschäftigungsbewilligung bereits erteilt ist, nämlich nicht zu ersetzen.

Die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers erweist sich sohin als nicht begründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Dies ist auch in Bezug auf die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin der Fall. Die belangte Behörde verweist in ihrer Gegenschrift nämlich zu Recht auf § 66 Abs. 4 AVG, welche Bestimmung gemäß § 24 Abs. 1 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet. Nach dieser Bestimmung ist die Berufungsbehörde zwar, wenn der Abspruch im Bescheid der Behörde erster Instanz fehlerhaft ist, nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtig zu stellen. Hiebei ist die Berufungsbehörde jedoch auf die "Sache" des bei ihr anhängigen Verfahrens beschränkt. "Sache" des Berufungsverfahrens ist stets die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheides der Unterinstanz gebildet hat. Im Verwaltungsstrafverfahren ist die Berufungsbehörde daher nicht berechtigt, die von der Behörde erster Instanz als erwiesen angenommene Tat auszuwechseln oder über eine Tat abzusprechen, über die im Bescheid der Behörde erster Instanz nicht abgesprochen worden ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, 2. Auflage, 1998, unter E. 247 ff zu § 66 AVG angeführte hg. Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall wurde im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides bloß ausgesprochen, der Erstbeschwerdeführer habe drei näher genannte Ausländer unerlaubt beschäftigt. Der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides enthält keinen Hinweis auf ein dem § 26 AuslBG widersprechendes Verhalten. Zwar enthält die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides Ausführungen dahingehend, der Erstbeschwerdeführer habe sich am 16. Juli 1996 dem kontrollierenden Beamten Sp in den Weg gestellt und ihm dadurch die Möglichkeit verwehrt, die Identität einer Ausländerin zu klären, weiters sei der Zeuge Sp in der Küche der weitere Zugang im Rahmen der Kontrolltätigkeit vom Erstbeschwerdeführer versperrt worden. Diese Ausführungen sind jedoch nicht Inhalt des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides, sondern bloß Ausführungen in der Begründung. Der belangten Behörde war es daher verwehrt, über Taten des Erstbeschwerdeführers abzusprechen, die nicht Gegenstand des Bescheides der Behörde erster Instanz gewesen sind, und es kann ihr daher kein Vorwurf gemacht werden, dass sie dies unterließ. Ob insoferne auch Verfolgungsverjährung im Sinne des § 31 Abs. 1 VStG eingetreten ist, braucht nicht näher geprüft zu werden.

Daher war auch die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Hiebei waren im Verfahren zur Zl. 98/09/0270 jenem Rechtsträger, in dessen Namen die belangte Behörde gemäß § 47 Abs. 5 VwGG nach der Rechtsprechung des Senates gehandelt hat, dem Bund Vorlageaufwand und Schriftsatzaufwand für die Erstattung einer Gegenschrift zuzusprechen, im Verfahren zur Zl. 98/09/0293 aber dem Erstbeschwerdeführer Schriftsatzaufwand gegen den Rechtsträger der Zweitbeschwerdeführerin für die Erstattung einer Gegenschrift. Dem von der belangten Behörde auch im Verfahren zur Zl. 98/09/0293 gestellten Begehren auf Erstattung von Vorlageaufwand war keine Folge zu geben, weil für die einmalige Vorlage derselben Akten des Verwaltungsverfahrens nur einmal Aufwandersatz begehrt werden kann. Im Verfahren zur Zl. 98/09/0293 war dem Rechtsträger der belangten Behörde schließlich der auch hier begehrte Schriftsatzaufwandersatz für die Erstattung einer Gegenschrift deswegen nicht zuzusprechen, weil es sich bei jenem Rechtsträger, in dessen Namen die belangte Behörde nach der Rechtsprechung des Senates gehandelt hat, um ein und denselben handelt, dem der begehrte Schriftsatzaufwand zuzuerkennen wäre.

Wien, am 16. Oktober 2001