Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Mag. F, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K & Dr. S in Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 24.7.2002, Zahl 30606/369-71647-2001, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass die angewendete Strafbestimmung ?§ 134 Abs 3c KFG idgF? zu lauten hat. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 hat der Beschuldigte außer dem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von ? 7,20 zu leisten.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 5.10.2001, um 10:00 Uhr, in Salzburg, Kreuzung F-gasse ? S-straße, den PKW mit dem Kennzeichen ZE-280EH (A) gelenkt und dabei mit einem Mobiltelefon (Handy) telefoniert, ohne dazu eine Freisprecheinrichtung benützt zu haben.
Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 102 Abs 3 5. Satz Kraftfahrgesetz begangen und wurde über den Beschuldigten gemäß § 134 Abs 3 lit b Kraftfahrgesetz eine Geldstrafe von ? 36,-
-, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 17 Stunden verhängt.
Der Beschuldigte hat gegen dieses Straferkenntnis durch seine Rechtsvertreter fristgerecht eine Berufung eingebracht, worin er inhaltliche Rechtswidrigkeit, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung moniert. Er führt dazu an, dass aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor gehe, dass sich das Kraftfahrzeug in Bewegung befunden habe und der Bescheid daher an inhaltlicher Rechtswidrigkeit leide. Darüber hinaus setze die Bestrafung gemäß § 134 Abs 3b KFG voraus, dass das Verhalten bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs 5 StVO festgestellt worden sei. Dieses Tatbestandsmerkmal sei in das angefochtene Straferkenntnis nicht aufgenommen worden und erfülle das angefochtene Straferkenntnis nicht die Voraussetzung eines § 44 a VStG, da eine Bestrafung nur dann gesetzlich möglich sei, wenn eine derartige Anhaltung auch im Straferkenntnis festgestellt werde. Ungeachtet dessen werden auch die sonstigen Angaben des einschreitenden Gendarmeriebeamten bestritten. Er habe sich noch in der Parklücke befunden, als er das Mobiltelefon benützt habe und erst beim Ausparken habe er das Mobiltelefon beiseite gelegt. Unrichtig sei auch die Tatzeit. Gemäß Einzelverbindungsnachweis habe die Kontaktaufnahme mit der Mobilbox des Einschreiters erst um 10:01:43 Uhr begonnen. Gerade bei dem vorgeworfenen Tatvorwurf sei es notwendig, dass die Tatzeit minutengenau umschrieben werde, da die Gefahr einer Doppelbestrafung gegeben sei.
Am 17.12.2002 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt, in der der anzeigende Polizeibeamte als Zeuge einvernommen wurde. Der Beschuldigte bzw. sein Rechtsvertreter sind trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen.
Der Beamte gab an, dass er damals mit seinem Dienstmotorrad von der S-straße gekommen und in die F-gasse eingebogen sei. Kurz nachdem er eingebogen sei, habe er gesehen, wie der Lenker eines entgegenkommenden PKW ein Handy am Ohr gehalten und offensichtlich telefoniert habe. Er habe daraufhin sein Motorrad sofort gewendet, sei diesem Fahrzeug nachgefahren und habe es im Kreuzungsbereich mit der S-straße noch aufgehalten. Der Lenker habe sich damit gerechtfertigt, dass er mit dem Handy seine Mobil-Box abgehört habe. Er habe dem Lenker dann angeboten die Strafe mittels Organstrafverfügung zu begleichen, was dieser aber abgelehnt habe. Er selbst habe nicht gesehen, dass das Fahrzeug in einer Parklücke gestanden sei. Als er das Fahrzeug des Beschuldigten das erste Mal wahrgenommen habe, habe es sich auf dem rechten Richtung S-straße führenden Fahrstreifen fahrend auf der F-gasse befunden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51 c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren nimmt die Berufungsbehörde als erwiesen an, dass der Beschuldigte am 5.10.2001 um ca. 10:00 Uhr in Salzburg den näher angeführten PKW in der F-gasse unmittelbar vor der Kreuzung mit der S-straße lenkte und dabei mit einem Mobiltelefon (Handy) telefonierte, ohne eine Freisprecheinrichtung zu benützen.
Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die glaubwürdige Zeugenaussage des Meldungslegers, der den Beschuldigten damals mit einem Polizeimotorrad entgegen gekommen ist. Die Berufungsbehörde hat keine Gründe die Angaben des Beamten in Frage zu stellen. Der Beamte hatte keinerlei Veranlassung, den ihm völlig unbekannten Beschuldigten wahrheitswidrig zu belasten. Die Rechtfertigung des Beschuldigten, dass dieser telefoniert hatte, als er noch in der Parklücke gestanden sei, wird durch die Angaben des Beamten widerlegt.
Zum übrigen Rechtfertigungsvorbringen des Beschuldigten wird ausgeführt:
Zutreffend ist, dass eine Übertretung gemäß § 102 Abs 3 5. Satz KFG nach § 134 Abs 3b KFG (seit 1.1.2002 § 134 Abs 3c KFG) nur dann strafbar ist, wenn sie bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs 5 StVO festgestellt wurde, wobei diese Verwaltungsübertretung zunächst mittels Organstrafverfügung mit einer Geldstrafe von ?
21,-- zu ahnden ist. Wenn die Zahlung dieses Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu ? 72,-
-, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen.
In § 134 Abs 3c KFG sind keine zusätzlichen Tatbestandsmerkmale der Übertretung des § 102 Abs 3 5. Satz leg cit enthalten, sondern stellt diese Bestimmung eine besondere Verfahrensvorschrift für das durchzuführende Verwaltungsstrafverfahren dar. Das heißt, dass die Behörde im Strafverfahren das Vorliegen der in § 134 Abs 3c KFG vorgesehenen Verfahrenschritte (Feststellung der Übertretung bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs 5 StVO, Anbot einer Organstrafverfügung, Verweigerung der Zahlung des Strafbetrages) zu prüfen hat, bedeutet aber nicht, dass diese Punkte im Tatvorwurf als zwingend erforderliche Tatbestandsmerkmale vorzuwerfen sind. Die Vorrausetzungen des § 134 Abs 3c KFG liegen im vorliegenden Fall unbestritten vor.
Im Übrigen entspricht der vorliegende Tatvorwurf dem Konkretisierungsgebot des § 44 lit a VStG, da der Beschuldigte durch die vorliegende Tatzeitangabe im Zusammenhang mit dem vorgeworfenen Tatort sehr wohl in die Lage versetzt wurde, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und war der Spruch auch geeignet, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Die vom Beschuldigten monierte Abweichung der Tatzeit von einer Minute und 43 Sekunden (!) ist in diesem Fall im Hinblick darauf, dass die Tat nicht nur durch die Angabe der Tatzeit, sondern auch durch den Tatort präzisiert wurde, unbeachtlich. Im Vorwurf, dass er ein Kraftfahrzeug ?gelenkt? hat, ergibt sich unmissverständlich, dass sich das Fahrzeug in Bewegung befunden hat. Der Tatvorwurf entspricht somit jedenfalls der übertretenen Norm des § 102 Abs 3 5. Satz KFG.
Die vorliegende Übertretung wird daher als erwiesen angenommen, wobei im Spruch die angewendete Strafbestimmung i.S. der mit 1.1.2002 in Kraft getretenen Nov. BGBl I Nr. 80/2002 auf § 134 Abs 3c KFG zu korrigieren war.
Zur Strafbemessung ist festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 134 Abs 3c letzter Satz KFG ist hinsichtlich der vorliegenden Übertretung für den Fall, dass die Zahlung des mit Organstrafverfügung festgesetzten Strafbetrages verweigert wird, eine Geldstrafe bis zu ? 72,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen. Der Übertretung liegt ein nicht bloß unbedeutender Unrechtsgehalt zu Grunde, zumal das Mobiltelefonieren ohne Freisprecheinrichtung erwiesenermaßen die Aufmerksamkeit des Lenkers auf das Verkehrsgeschehen vermindert und gleichzeitig das Unfallrisiko beträchtlich steigert.
An subjektiven Strafbemessungskriterien sind keine besonderen Milderungsgründe hervor gekommen. Der Beschuldigte hat zu seinen Einkommensverhältnissen keine näheren Angaben gemacht. Insgesamt erachtet die Berufungsbehörde in Anbetracht des Unrechtsgehaltes selbst bei Annahme einer unterdurchschnittlichen Einkommenssituation die verhängte Geldstrafe von ? 36,-- nicht als unangemessen. Gegen eine Strafherabsetzung sprechen neben spezialpräventiven Erwägungen, um den Beschuldigten in Hinkunft von ähnlich gelagerten Übertretungen wirksam abzuhalten, vor allem auch Gedanken der Generalprävention, da bei vielen Verkehrsteilnehmern zum vorliegenden Verbot leider nur ein geringes Unrechtsbewusstsein vorhanden ist. Es ist daher eine entsprechend spürbare Bestrafung notwendig, um die Folgen dieser Übertretung vor Augen zu führen.
