TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/16 99/09/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des G in L, vertreten durch Dr. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Habsburgergasse 6-8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 4. Februar 1999, Zl. Senat-GF-98-509, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 10. September 1998 wurde der Beschwerdeführer der Begehung von fünf Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber am 16. Februar 1998 fünf slowenische Staatsangehörige in seinem Baumschulbetrieb ohne erforderliche arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen beschäftigt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen verhängte die Strafbehörde erster Instanz unter Anwendung des § 20 VStG über den Beschwerdeführer nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 28 Stunden) und einen Beitrag zu den Kosten von S 5.000,--.

Gegen dieses Straferkenntnis erhoben sowohl das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten als auch der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. Februar 1999 wurde über diese beiden Berufungen wie folgt entschieden:

"Der Berufung des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, insoferne Folge gegeben, als die in Höhe von fünf mal S 10.000,-- (insgesamt S 50.000,--) verhängten Geldstrafen nunmehr mit fünf mal S 20.000,-

- (sohin insgesamt S 100.000,--) festgesetzt werden.

Die gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz mit S 5.000,-- bestimmten erstinstanzlichen Verfahrenskosten unterliegen keiner Abänderung und waren auch keine Kosten des Berufungsverfahrens im Sinne des § 65 VStG aufzuerlegen.

Die Ersatzfreiheitsstrafen im Falle der Uneinbringlichkeit werden gemäß § 16 Abs. 1 VStG mit fünf mal 2 Tagen (insgesamt 10 Tagen) festgesetzt.

Der Strafbetrag und die Verfahrenskosten sind binnen zwei Wochen zur Einzahlung zu bringen.

Die von G gegen das Straferkenntnis erhobene Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG als verspätet zurückgewiesen."

Zur Strafbemessung (der Nichtanwendung des § 20 VStG) wurde im Wesentlichen ausgeführt, zum Zeitpunkt der Gendarmeriekontrolle hätten die Ausländer gearbeitet (nämlich Rasenziegel verpackt und Rosen geschnitten); am Tag dieser Kontrolle habe der Beschwerdeführer wegen dieser Ausländer keine Anträge (zur Erlangung der arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen) beim Arbeitsmarktservice Gänserndorf eingebracht. Die Anwendung des § 20 VStG im Bereich des AuslBG sei möglich, es müssten diesfalls aber die Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen beträchtlich überwiegen. Alleine die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und die bis zur Kontrolle nur kurze Beschäftigungszeit der Ausländer bewirke kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe. Schuldeinsicht liege beim Beschwerdeführer nicht vor. Sein Vorbringen, die Ausländer hätten sich in seinem Betrieb nur aufgehalten, um auf die Ausstellung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen zu warten, sei widerlegt worden. Für die Anwendung des § 20 VStG fehle daher die sachverhaltsmäßige Grundlage. Über den Beschwerdeführer seien daher die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen pro unberechtigt beschäftigtem Ausländer zu verhängen.

Gegen diesen Bescheid - nach dem gesamten Beschwerdevorbringen jedoch erkennbar nur im Umfang der Strafbemessung und der Nichtanwendung des § 20 VStG - richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Beschwerdevorbringen durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf "Nichtverhängung höherer als der gemäß § 20 VStG herabgesetzten Verwaltungsstrafen" verletzt. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid - nach dem Beschwerdevorbringen erkennbar nur - in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Zurückweisung der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung als verspätet wird nach dem gesamten Beschwerdevorbringen nicht bekämpft.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Nach der Strafbestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG ist der Beschuldigte zu bestrafen bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 40.000,-- bis S 240.000,--.

Die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) setzt somit u.a. voraus, dass die vorliegenden Milderungsgründe - und zwar nicht der Zahl nach, sondern - dem Gewicht nach die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen. Dass diese Voraussetzung zutrifft oder nicht zutrifft, hat die Behörde in der Begründung ihres Bescheides in nachvollziehbarer (nachprüfbarer) Weise aufzuzeigen. Dazu ist es erforderlich, die zum Tragen kommenden Milderungs- und Erschwerungsgründe einander gegenüber zu stellen und deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes zu bewerten (vgl. auch die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, zweite Auflage 2000, Seite 381 f, wiedergegebene hg. Judikatur).

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, sein Vorbringen betreffend die wirtschaftliche Situation habe den Tatsachen entsprochen. Er habe am 12. Februar 1998 beim Arbeitsmarktservice Vermittlungsaufträge eingebracht. Eine "so kurzfristige" Vermittlung durch das Arbeitsmarktservice sei aber nicht möglich gewesen. Da seitens der Auftraggeber ein hohes Pönale drohte, habe er die fünf Erntehelfer angeworben. Diese Situation sei als Milderungsgrund zu werten.

Der Beschwerdeführer vermag in seiner Beschwerde auch nicht hinreichend darzutun, aus welchem Grund sein behaupteter Arbeitskräftebedarf lediglich durch Übertretung des AuslBG abgewendet werden konnte, bzw. aus welchem Grund ihm eine erlaubte Beschäftigung von Arbeitskräften (etwa von Inländern) nicht möglich gewesen wäre. Der subjektive Arbeitskräftemangel eines Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer unerlaubt beschäftigte, stellt für sich allein genommen keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar.

In der Beschwerde wird nicht in Zweifel gezogen, dass dem Beschwerdeführer weder Schuldeinsicht noch Mitwirkung an der Wahrheitsfindung zugute zu halten sind. Die belangte Behörde hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer seine - wie dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen ist - vorsätzliche Anwerbung ausländischer Erntehelfer im Verwaltungsstrafverfahren mit Schutzbehauptungen zu verschleiern suchte. Auch der Umstand, dass allein deshalb keine längere Zeit währende unerlaubte Beschäftigung der Ausländer stattfand, weil dies durch den Zeitpunkt der Kontrolle verhindert wurde, führt dazu, dass diesem von der Behörde erster Instanz angenommenen Milderungsgrund kein besonderes Gewicht zukommen kann.

Insgesamt betrachtet vermag der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe nicht aufzuzeigen. Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall zu dem Ergebnis gelangte, dass die Voraussetzungen gemäß § 20 VStG nicht vorgelegen sind und demnach keine Verpflichtung bestand, von dieser Bestimmung Gebrauch zu machen. Eine Überschreitung des der Behörde eingeräumten Ermessensspielraumes ist nicht erkennbar.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 16. Oktober 2001