Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch den stellvertretenden Vorsitzenden Dr. Siegfried Denk über die Berufung des Herrn A. M. M., 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Klemens Stefan Z., Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde vom 27.8.2002, Zahl II-12048/2000, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.2.2003 wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Abs 1 VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 21,80, zu bezahlen.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde der Berufungswerber folgender Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt:
Mit den Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck (als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 24.4.1995, Zahl VI-14590-III/RR/1994, und vom 21.12.1995, Zahl VI-12331-II/RR/1995, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Betriebsanlage in Innsbruck, (Restaurant-Pizzeria M.), und zwar für eine (tägliche) Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 01.00 Uhr im Gastlokal erteilt.
Durch Ihre Unternehmung (es handelt sich dabei um ein auf Ihre persönliche Rechnung und Gefahr betriebenes sogenanntes Einzelunternehmen) wurde im Zuge der Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant die mit den eingangs zitierten Bescheiden genehmigte Betriebsanlage in Innsbruck, während nachangeführter Zeit(en) in nachangeführter Weise unter Missachtung der durch die in Rede stehenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheide hinsichtlich des Ausmaßes der Betriebszeiten getroffenen Regelung betrieben:
Am 8.9.2001 in der Zeit von 01.00 Uhr bis 01.30 Uhr und am 16.9.2001 in der Zeit von 01.00 Uhr bis 01.16 Uhr Gästen den Aufenthalt in den Betriebsräumlichkeiten des oben bezeichneten Gastbetriebes gestattet. In unmittelbarer Nähe dieser gewerblichen Betriebsanlage (dieses Gastbetriebes) sind zum Zwecke des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten gelegen. Diese in den beiden vorhergehenden Sätzen angeführten Umstände waren im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 Gewerbeordnung geeignet, bei den Nachbarn dieses Gastbetriebes ? von der Unterhaltung dortiger Gäste verursachte ? Lärmbelästigungen außerhalb der durch den angeführten Genehmigungsbescheid gedeckten Betriebszeiten hervorzurufen. Es war diese Betriebsanlage daher geeignet, bei den dortigen Nachbarn insofern ?größere? Belästigungen hervorzurufen, als die Betriebsanlage durch das oben beschriebene, die zitierte Genehmigung überschreitende Betreiben geeignet war die dortigen Nachbarn in der oben beschriebenen Weise zu Zeiten zu belästigen, während deren ein Betreiben der dortigen Betriebsanlage unzulässig war. Zufolge dieses angelasteten Sachverhaltes wurde die Betriebsanlage in im Sinne des § 81 Abs 1 Gewerbeordnung genehmigungspflichtig geänderter Weise betrieben. Eine entsprechende Genehmigung dieses genehmigungspflichtig geänderten Betreibens dieser Betriebsanlage lag nicht vor.
Sie haben dadurch als Gewerbetreibender eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3, zweiter Fall, iVm § 81 Abs 1 und § 74 Abs 2 Z 2 Gewerbeordnung, BGBl Nr 194/1994, begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro 109,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, gemäß § 366 Abs 1 (Einleitungssatz) Gewerbeordnung
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
Euro 10,90 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe
In der rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wird Folgendes ausgeführt:
Das Straferkenntnis wird voll inhaltlich angefochten und beantragt, nach Durchführung des Beweisverfahrens das Strafverfahren einzustellen; in eventu: gemäß § 21 VStG eine Ermahnung auszusprechen; in eventu: die Geldstrafe herabzusetzen.
Der Beschuldigte hat sowohl in seiner niederschriftlichen Einvernahme, welche am 15.10.2001 durchgeführt wurde, als auch in der Rechtfertigung vom 28.11.2001 Beweisanträge gestellt, diese Beweise wurden jedoch nicht aufgenommen, weshalb das Verfahren mangelhaft geblieben ist. Die angebotenen Zeugen wurden nicht einvernommen.
Der zuständige Erhebungsbeamte K. wurde ebenso wenig niederschriftlich einvernommen, wie jene Personen, die zu den genannten Zeitpunkten im Lokal gewesen seien und mit diversen PKWs das Lokal verlassen haben sollen.
Hiezu wird ausgeführt, dass der Beschuldigte ein kleines Lokal betreibt und ihm daher die Gäste bekannt sind. Die Herren Andreas H., Ägidius Sch. und Klaus W. sind dem Beschuldigten nicht bekannt.
Es wird daher auch ausdrücklich beantragt, diese drei Personen zeugenschaftlich einzuvernehmen.
Der Beschuldigte ist sich ausdrücklich sicher an den in Frage stehenden Tagen allein im Lokal gewesen zu sein. Die letzten Gäste haben gegen 24.00 Uhr das Lokal verlassen, weil der Beschuldigte die Betriebszeit laut Betriebsanlagengenehmigungsbescheid nicht bis 01.00 Uhr ausnützt, sondern um 24.00 Uhr schließt.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist darauf hinzuweisen, dass ? soferne das Vergehen tatsächlich begangen wurde ? lediglich geringfügige Überschreitungen vorliegen, insbesondere am 16.9.2001, wo Herr K. feststellt, dass um 1.17 Uhr die letzten Gäste das Lokal verlassen haben, die Überschreitung also knapp 15 Minuten betragen hat. Im Hinblick darauf scheint eine Vorgangsweise nach § 21 VStG angemessen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat erwogen:
Beweis aufgenommen wurde durch die Einvernahme des Berufungswerbers und der Zeugen Bernd K., Andreas H., Ägidius Sch. und Klaus W. sowie der Zeuginnen Josefine W. und Barbara L. als auch durch Verlesen der Akten des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol und des Bürgermeisters von Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde.
Der Berufungswerber gab Folgendes zu Protokoll:
?Mir ist das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde vom 27.8.2002, Zahl II-12048/2000, bekannt. Ich bekenne mich der mir darin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung für nicht schuldig.
Am 8.9.2002 sollte eine Kellnerin kommen, diese ist aber nicht gekommen. Ich habe gearbeitet und zwar gekocht und bedient. An dem Tag war nichts los. Ich bin dann ungefähr um 12.00 Uhr gegangen. Am 16.9.2001 war auch die Kellnerin da. Es war Sonntag. Ich habe zu ihr ca um 23.15 Uhr bzw 23.30 Uhr gesagt, wir gehen, weil nichts los war. Ich habe normalerweise eine Genehmigung bis 01.00 Uhr. Ich habe aber auf die Tür ein Schild gehängt von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr.
Hinsichtlich des 8.9.2001 und des 16.9.2001 verweise ich insbesondere auf den Kassaabschluss. Beide Kassaabschlüsse liegen im Akt. Bevor ich den Kassaabschluss mache, sperre ich das Café immer zu. Es kann dann kein Gast mehr hereinkommen. Ich bin fast nie bis 01.00 Uhr im Geschäft. Wenn ich die Kassa geschlossen habe, kann ich auch von der Schank nichts mehr abziehen.?
Der Zeuge Bernd K. gab Folgendes zu Protokoll:
?Meines Wissens nach hatte es eine Beschwerde beim Strafamt gegeben. Das Strafamt der Stadt Innsbruck hat dann das Erhebungsamt beauftragt, Erhebungen durchzuführen. Ich habe dann die Sperrzeitenfestsetzung mit 01.00 Uhr überprüft. Ich habe dann meine Feststellungen in dem Bericht vom 16.9.2001 zusammengefasst. Es ist richtig, dass die Personen und Zeitangaben in diesem Bericht richtig sind. Ich habe diese Beobachtungen selbst gemacht.
Im Akt befindet sich eine handschriftliche Aufzeichnung von mir. Es sind Gäste aus dem Lokal herausgegangen. Sie haben sich in diese Autos gesetzt und sind weggefahren. Das Ganze hat sich nach 01.00 Uhr abgespielt. Wenn ich gefragt werde, ob diese aus dem Lokal oder aus dem daneben liegenden Hauseingang gekommen sind, so gebe ich an, ich habe beobachtet, dass diese aus dem Lokal gekommen sind. Es kann bestätigt werden, dass ? im Hinblick auf meinen Bericht vom 24.10.2001 ? die Anzahl der Gäste im Lokal zweifelsfrei festgestellt werden kann.
Ich kenne das Lokal genau, ich möchte aber feststellen, dass in der Zwischenzeit umgebaut worden ist. Ich konnte damals eindeutig einsehen, wie viele Personen im Lokal waren, weil drei bis vier Stufen hinaufführen und dort ist eine Terrasse und dort ist der Lokaleingang. Man konnte daher das Lokal genau einsehen. Jetzt ist dieser Eingang verlegt worden. Er befindet sich nunmehr in der Mitte.?
Die Zeugin Josefine W. gab Folgendes zu Protokoll:
?Ich kann mich an Vorkommnisse am 8.9.2001 und am 16.9.2001 erinnern. Ich bin Stammgast im M. Am 8.9.2001 und am 16.9.2001 war nichts los. A. hat gesagt, heute machen wir früher Schluss und dann sind wir alle nach Hause gegangen. Ich kann mich an diesen Vorfall zweifelsfrei erinnern. Es gibt diesbezüglich keinen Irrtum. Wenn mir der Bericht des städtischen Erhebungsamtes vom 16.9.2001 vorgehalten wird, so gebe ich an, dass dessen Angaben vom 8.9.2001 und am 16.9.2001 falsch sind. Ich kann das unter Ausschlusses jeglichen Irrtums sagen. Wenn ich auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage nochmals dezidiert hingewiesen werde, so gebe ich dazu an, dass ich mich nicht irre.?
Der Zeuge Andreas H. gab Folgendes zu Protokoll:
?Ich möchte mitteilen, dass ich am 13.2.2003 um 14.00 Uhr zur Verhandlung nicht kommen kann, da ich mich auf einem mindestens einwöchigen Ägyptenurlaub befinde.
Zur Sache selbst kann ich nur angeben, dass ich heute nicht mehr weiß, ob ich am 8.9.2001 oder am 16.9.2001 nach 01.00 Uhr noch in der Pizzeria M. war. Wenn aber dort mein Auto abgestellt gewesen ist, werde ich dort gewesen sein. An konkrete Vorfälle kann ich mich nicht erinnern. Ich kann auch keine zeitliche Angabe mehr machen, da dies schon vor zu langer Zeit stattgefunden hat.?
Der Zeuge Ägidius Sch. gab Folgendes zu Protokoll:
?Ich bin der Zulassungsbesitzer des Autos mit dem Kennzeichen I-XXXXX. Ich war noch nie im Café M.. Ich kenne den Berufungswerber nicht. Ich habe nachgedacht, ob ich dort geparkt haben könnte, aber ich glaube nicht. Ich habe keine Verwandten oder Bekannten in der Nähe. Ich kann aber einen Hinweis geben, dass es unter Umständen sich um eine Verwechslung des Kennzeichens handeln kann, denn ich habe das Kennzeichen I-XXXXX.
Hiezu erklärt der Vertreter des Berufungswerbers bzw der Berufungswerber, dass das Kennzeichen seines Autos I-xxx lautet.
Zusammenfassend kann ich also sagen, dass ich zur Sperrstunde und dergleichen überhaupt keine Angaben machen kann. Es ist daher unmöglich, dass ich aus dem Café M. herausgekommen bin, mich in dieses Auto gesetzt habe und weggefahren bin. Ich betone nochmals, dass ich im Café M. nie drinnen war.?
Der Zeuge Klaus W. gab Folgendes zu Protokoll:
?Mir ist das Café M. bekannt.
Ich bin in diesem Café nicht oft als Gast. Ich war am 8.9.2001 sicherlich nicht Gast im Cafe M., das kann ich auf Grund meines Dienstplanes sagen. Ob ich am 16.9.2001 im M. gewesen bin, weiß ich heute nicht mehr. Es kommt auch vor, dass ich in der sogenannten Südringstube gewesen bin, dann parke ich auch in der Nähe des M. Ich kann aber nicht sagen, ob das der 16.9.2001 gewesen ist. Wenn mir der Erhebungsbericht des städtischen Beamten vom 16.9.2001 vorgehalten wird, so gebe ich dazu an, dass ich heute diesbezüglich nichts mehr sagen kann. Ich weiß heute nicht mehr, wann ich das M. verlassen habe.
Wenn ich gefragt werde, wie oft ich im M. gewesen bin, so gebe ich dazu an, dass ich glaublich seit September 2001 nicht mehr dort gewesen bin. Wenn also mein Besuch am 16.9.2001 gewesen sein sollte, so dürfte es der letzte Besuch gewesen sein. Ich bin im Schichtdienst tätig und ich habe um 23.00 Uhr Schluss. Danach gehe ich dann auf ein Glas. Auf Grund meines Dienstplanes kann ich ersehen, dass ich am 16.9.2001 Spätdienst hatte.
Nach Einsichtnahme in den Dienstplan ergibt sich, dass meine Angaben nicht stimmen können, denn ich habe irrtümlich den Dienstplan für 2002 vorgelegt.
Grundsätzlich kann ich aber sagen, dass ich dann, wenn ich Nachtschicht gehabt habe, nach 23.00 Uhr noch etwas trinken gegangen bin. Ich kann mich aber an die Vorgänge an diesem Tag, nämlich am 16.9.2001 nicht mehr erinnern. Ich weiß aber, dass der Berufungswerber sehr streng ist und immer dann schreit ?Sperrstunde? und wir müssen das Lokal verlassen.?
Die Zeugin B. L. gab Folgendes an:
?Mir ist bekannt, was Herrn M. vorgeworfen wird. Ich kann mich an die Vorfälle vom 8.9.2001 und vom 16.9.2001 noch erinnern. Ich war früher einmal Kellnerin bei Herrn M.. Ich habe auch mit seiner Frau ein freundschaftliches Verhältnis. Sie hat auch öfters auf meinen Sohn aufgepasst und dadurch haben wir ein bestimmtes Naheverhältnis. Falls er eine Aushilfe braucht, bin ich also zur Verfügung. Am 8.9.2001 war ich nicht im Lokal anwesend. Ich hätte normalerweise arbeiten sollen. Ich habe am Tag davor, da wir weg waren zu viel getrunken gehabt und bin aus dem Grund nicht arbeiten gegangen. Ich kann aber zum 16.9.2001 etwas sagen. An diesem Abend habe ich bei Herrn M. gearbeitet. Es ist so, dass an einem Sonntag relativ wenig los ist. Ich habe um 23.25 Uhr meine Abrechnung gemacht, meine Bar geputzt, meine ganzen Flaschen gezählt und ich bin spätestens um
23.35 Uhr vom Café M. weggegangen ist. Herr M. ist am 16.9.2001 mit mir zusammen gegangen.
Wenn mir der Bericht des städtischen Erhebungsbeamten vom 16.9.2001 vorgehalten wird, so gebe ich an, dass dessen Angaben vom 16.9.2001 nicht stimmen können. Ich bin persönlich mit Herrn M. weggegangen.
Wenn ich darauf hingewiesen werde, dass eine Falschaussage zu einer gerichtlichen Strafe führen könnte, so gebe ich dazu an, dass ich bei meiner Aussage bleibe.
Ich erinnere mich deshalb noch genau an den 16.9.2001, denn es ist relativ selten, dass es sich an einem Sonntag ausgeht auszugehen, denn ich hab ja ein kleines Kind zu Hause. Aus dem Grund, weil an diesem Wochenende mein Sohn bei seiner Großmutter gewesen ist, konnte ich nach dem M. noch in die Ma. gehen, jenem Lokal das sich beim Cineplex befindet. Ich wurde von einem Kollegen im M. abgeholt. Es war ausgemacht, dass dieser ca um 23.00 Uhr zu mir ins Lokal kommt und danach wollten wir zusammen noch an diesem Abend etwas tun. Wenn ich gefragt werde, warum ich zu meinem Bekannten bereits gesagt habe, er könne gegen 23.00 Uhr kommen, wenn doch Herr M. bis 01.00 Uhr offen haben könne, so gebe ich an, dass ich weiß, dass meistens am Sonntag wenig los ist. Ich helfe im Café M. so alle ein bis zwei Monate aus.
Ich bin selber oft als Gast im M.. Ich kann sagen, dass es selten über die Sperrstunde hinaus offen ist. Bei der Sperrstunde handelt es sich um 24.00 Uhr. Aus meinen eigenen Beobachtungen kann ich sagen, dass das M. nie länger als bis 00.15 Uhr bzw 00.30 Uhr offen war. Ich habe um das Eck in der Egger-Lienz-Straße in einer Pizzeria gearbeitet und bin manchmal noch in das M. gegangen, dort hat es aber dann, weil ich um 23.00 Uhr erst in der Pizzeria aus hatte, immer geheißen ?wir müssen jetzt schließen?. Als offizielle Sperrzeit ist am Geschäftseingang 24.00 Uhr angeschrieben. Die als Zeugen geladenen H. Andreas, Sch. Ägidius und Klaus W.sind mir namentlich nicht bekannt.?
Der Zeuge Bernd K. wurde ergänzend einvernommen und gab noch Folgendes an:
?Es wurde bei der Bundespolizeidirektion Innsbruck, Herrn G., KFZ-Zulassungsstelle, erhoben, dass sowohl am 8.9.2001 als am 16.9.2001 der Berufungswerber im Besitze des Kennzeichens I-xxx gewesen ist.
Wenn mir vorgehalten wird, was Herr Sch. Ägidius ausgesagt hat, so gebe ich dazu Folgendes an:
Ich kann nur sagen, dass jemand aus dem Café Maurizio herausgegangen ist und mit diesem Auto mit I-xxx weggefahren ist.
Mir ist noch in Erinnerung, dass in dieses Auto zwei Personen eingestiegen sind, eine Person davon wäre mir vorgekommen, wäre der Berufungswerber gewesen.
Wenn mir vorgehalten wird, dass der Berufungswerber Zulassungsbesitzer des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen I-xxx gewesen ist, so gebe ich an, dass es durchaus möglich ist, dass ich das Kennzeichen wegen der Ähnlichkeit falsch abgeschrieben habe.
Wenn ich gefragt werde, ob es möglich ist, dass ich die Vorgänge insoferne verwechsle, als Gäste aus dem M. herausgegangen sind, um die Kurve herumgegangen sind zum Südringstüberl und dann von dort wiederum gekommen sind und mit dem Auto weggefahren sind, so gebe ich dazu Folgendes an:
Eine derartige Verwechslung ist unmöglich.
Ich habe die Überprüfung so gemacht, dass ich mich persönlich an Ort und Stelle begeben habe. Ich habe meine Beobachtungen zum Teil aus dem Auto und zum Teil vor dem Lokal selbst gemacht. Ich fahre in solchen Fällen an Ort und Stelle und schaue, dass ich einen günstigen Parkplatz bekomme. Ich suche nämlich den Parkplatz danach aus, damit ich den Lokaleingang im Auge behalten kann. Einmal hatte ich genau Blickrichtung zum Lokaleingang, beim zweiten Mal bin ich auf der gegenüberliegenden Straßenseite parallel zu den Containern gestanden. Am Beginn der Überprüfung gehe ich zu Fuß am Lokal vorbei und am Ende der Überprüfung auch. Wahrnehmungen, die ich aus eigenem gemacht habe, habe ich also so gemacht, dass ich mich vor das Lokal begeben habe und in das Lokal hineingeschaut habe.
Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wann ich genau zum Café M. gekommen bin, denn an diesem Abend hatte ich drei Überprüfungen. Die Überprüfung in der Leopoldstraße war meiner Erinnerung nach gegen 00.00 Uhr fertig. Üblicherweise beginnen wir mit solchen Überprüfungen um 10 Minuten vor. In diesem Fall also um 10 Minuten vor 01.00 Uhr. Ich schaue mir dann genau an, was im Lokal ist. Ich erinnere mich daran, in einem Fall ist es genau um 01.00 Uhr zugesperrt worden. Im anderen Fall war es bereits um 01.00 Uhr dunkel. Am 8.9.2001 und am 16.9.2001 war die Gästebewegung so, wie ich sie in meinem Bericht geschrieben habe. Daran gibt es keinen Zweifel.
Ich kann ausschließen, dass mir bei der Aufzeichnung der Uhrzeit ein Fehler unterlaufen ist. Zur Aufzeichnung verwende ich meine Armbanduhr. Ich habe auch eine weitere Uhr in meinem Auto. Bei meiner handschriftlichen Aufzeichnung I-9907B steht in Klammer Chef. Es war also für mich gedanklich der Chef, denn der hat das Lokal zugesperrt und ist zum Auto gegangen.
Wenn mir die Aussage der Zeugin Barbara L. vorgehalten wird, wonach diese zwischen 23.30 Uhr und 23.45 Uhr zusammen mit Herrn M. das Lokal verlassen hat, so gebe ich dazu an, dass ich bei meiner Aussage bleibe. Für mich war das der Chef, der das Lokal zusperrt und mit dem Auto wegfährt. Es kann sicherlich kein anderer Tag sein, weil ich das mir aufgeschrieben habe.
Auf Grund unserer Erfahrungen ist es so, dass wir in solchen Überprüfungen nur selten in das Lokal hineingehen, denn es gibt bei uns nur Schwierigkeiten. Wenn wir nämlich auf die Sperrstunde hinweisen, so bringen wir die Gäste gegen uns auf. Wenn ich gefragt werde, ob ich weiß, dass an der Tür zum M. ein Schild steht, dass die Sperrstunde 24.00 Uhr gewesen sei, so gebe ich an, dass ich das nicht weiß und auch nicht beobachtet habe. Ich habe lediglich mich darauf konzentriert, zu beobachten, wann das Lokal geschlossen wird. Wir bekommen nämlich den Betriebsanlagenbescheid und der darin enthaltene Zeitpunkt wird von uns überprüft.?
Auf Grund der Zeugenaussagen steht fest, dass von jenem Sachverhalt auszugehen ist, den die belangte Behörde ihrem Strafverfahren zu Grunde gelegt und im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses umschrieben hat.
Besonders der Zeuge Bernd K. hat glaubwürdig dargetan, wie er seine Überprüfungen als Organ des städtischen Erhebungsamtes getätigt hat. Besonders in seinem Bericht vom 16.9.2001 und in den ergänzenden Ausführungen im Bericht vom 24.10.2001 ergibt sich, dass der städtische Erhebungsbeamte seine Tätigkeit sorgfältig durchgeführt hat.
In seinem Bericht vom 16.9.2001 führte er Folgendes aus:
Die über do. Auftrag vom 30.8.2001 beim Restaurant ?M.?, Innsbruck, durchgeführten Sperrzeitenkontrollen erbrachten folgendes Ergebnis:
8.9.2001: 01.00 Uhr ? Theke 4 Gäste
Tisch 3 Gäste
01.06 Uhr Theke 1 Gast
01.20 Uhr Theke 1 Gast
01.30 Uhr noch fünf Gäste anwesend
9.9.2001: 01.00 Uhr ? Lokal geschlossen
15.9.2001: 1.00 Uhr ? Lokal geschlossen
16.9.2001: 01.00 Uhr ? Theke 5 Gäste
01.15 Uhr 2 Gäste
01.16 Uhr 3 Gäste
01.21 Uhr ? Lokal geschlossen
Diese Angaben wurden durch den Bericht vom 24.10.2001 präzisiert.
Darin führte der Erhebungsbeamte Folgendes aus:
Zum do. Ersuchen vom 23.10.01 wird auf die zu gegenst. Überprüfungsauftrag vor Ort erstellten und sich mit dem Erhebungsbericht vom 16.9.01 deckenden ?Handaufzeichnungen? verwiesen.
Die Anzahl der Gäste und die stattgefundene Konsumation von Getränken war im beleuchteten Lokal von außen durch die westseitig gelegenen Fenster und die verglaste Lokaleingangstüre (im Thekenbereich) zweifelsfrei festzustellen.
Ein Teil der nach 01.00 Uhr im Lokal anwesenden Gäste hat sich mit den in den beigeschlossenen Zulassungsdateien angeführten Kfz (lt Handvermerk) entfernt ? event. zeugenschaftl. Einvernahme.
Wenn nun dem Erhebungsbeamten vorgehalten worden ist, er habe das Kennzeichen I-XXXXX falsch abgelesen, so ist dem zu entgegnen, dass er bei seinen handschriftlichen Vermerken diesen Kennzeichen den Klammerausdruck (Chef?) beigefügt hat. Wenn das tatsächliche Kennzeichen des Berufungswerbers I-XXXXX lautet, so erschüttet dies in keiner Weise die Glaubwürdigkeit des Erhebungsbeamten. Die Angaben der Zeuginnen Josefine W. und Barbara L. sind unglaubwürdig, denn sie stehen im konträren Gegensatz zu den Aussagen des städtischen Erhebungsbeamten Bernd K.. Seiner Aussage wird deshalb gefolgt, denn der städtische Behebungsbeamte war im dienstlichen Auftrag unterwegs und seine Aufgabe war es, das Café M. zu überwachen. Dies hat er getan. Die anderen Zeugen standen in einem Naheverhältnis zum Berufungswerber bzw waren als Gäste im Café M.. Da diese mit einer Überprüfung nicht rechnen mussten, haben sie naturgemäß auch keine Aufzeichnungen über ihren Aufenthalt gemacht. Der Zeuge Andreas H. gab an, dass er heute nicht mehr wisse, ob er am 8.9.2001 oder am 16.9.2001 nach 01.00 Uhr noch in der Pizzeria M. gewesen ist. Wenn aber dort sein Auto abgestellt gewesen ist, werde er schon dort gewesen sein. An konkrete Vorfälle könne er sich jedenfalls nicht erinnern. Auch kann er keine zeitlichen Angaben mehr machen, da dies schon vor zu langer Zeit stattgefunden hat. Diese Zeugenaussage erscheint deshalb glaubwürdig, denn sie deckt sich mit den Lebenserfahrungen.
Die im Akt erliegenden Kassaabschlüsse geben keine Aufschlüsse darüber, wann das Lokal tatsächlich geschlossen worden ist.
Im gegenständlichen Fall wurde der Strafrahmen zu knapp über 3 % ausgeschöpft. Es kann daher keinesfalls davon gesprochen werden, dass die verhängte Geldstrafe überhöht wäre. Sie entspricht auch den vom Berufungswerber bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen. Der begangenen Verwaltungsübertretung wohnt ein hoher Unrechtsgehalt inne, denn durch derartige Missachtung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides ist es zu Anrainerbelästigungen gekommen, wie sich aus dem Akt ergibt.
Gemäß § 21 Abs 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG kommt also nur dann in Frage, wenn die Schuld des Beschuldigten geringfügig ist. Davon kann aber nur dann die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters in dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (Verwaltungsgerichtshof 31.1.1990, 89/03/0084, 27.5.1992, 92/0260167 uvam). Davon kann aber im gegenständlichen Fall nicht gesprochen werden. Denn auf Grund von Anrainerbeschwerden wurden Prüfungen durchgeführt, die zumindest an zwei Tagen Überschreitungen der Sperrzeiten ergaben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
