Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Albin Larcher über die Beschwerde des Herrn W. H., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. P. R., 6020 Innsbruck, gegen die Bezirkshauptmannschaft Landeck nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
I.
Gemäß § 67a Abs 1 Z 2 AVG iVm § 67c Abs 1 und 2, § 67d und § 67g Abs 2 Z 2 AVG wird die Beschwerde, dass der Beschwerdeführer durch die Androhung der Schließung seines Betriebes in 6500 Fließ, in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit und Erwerbsausübungsfreiheit sowie in seinem einfachgesetzlichen Recht auf Ausübung seines Gewerbes ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? verletzt worden sei, als unbegründet abgewiesen.
II.
Gemäß § 79a Abs 1 und 3 AVG iVm § 1 Z 3, 4 und 5 der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl Nr 855/1995 hat der Beschwerdeführer der obsiegenden belangten Behörde den Vorlageaufwand in der Höhe von Euro 41,--, den Ersatz des Schriftsatzaufwandes in der Höhe von Euro 203,-- und den Verhandlungsaufwand in der Höhe von Euro 254,--, zusammen somit Euro 498,--, binnen zwei Wochen nach Bescheidzustellung zu ersetzen.
III.
Gemäß § 79a Abs 1 und 3 AVG wird der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz abgewiesen.
Am 07.01.2003 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art 129 Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG, eingebracht von W. H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R. ein. In dieser Maßnahmenbeschwerde wurde beantragt, festzustellen, dass der Beschwerdeführer durch die Androhung der Schließung seines Betriebes in 6500 Fließ, in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit und Erwerbsausübungsfreiheit sowie in seinem einfachgesetzlichen Recht auf Ausübung seines Gewerbes ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? verletzt worden sei.
Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde die Bezirkshauptmannschaft Landeck mit Schreiben vom 08.01.2003 aufgefordert, binnen 14 Tagen die entsprechenden Akten vorzulegen sowie allenfalls eine Gegenschrift zu verfassen.
Aufgrund den von der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 28.01.2003 vorgelegten Unterlagen sowie einer Gegenschrift, wurde am 25.02.2003 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Bei dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch die Einvernahme der beiden damals einschreitenden Gendarmeriebeamten sowie des zuständigen Organs der Bezirkshauptmannschaft Landeck. Weiters wurde mit Zustimmung der Rechtsvertreterin des Berufungswerbers der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 05.11.2002 sowie die vorgelegten Werbeeinschaltungen verlesen.
Aufgrund dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol folgender Sachverhalt:
Am 29.10.2002 reichte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Landeck eine Anmeldung für das gewünschte Gewerbe ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? ein.
Bereits am 02.11.2002 warb der Beschwerdeführer in der an diesem Tag erscheinenden Tiroler Tageszeitung mit der Eröffnung seines ?Casino L.?. In dieser Einladung bot er die Möglichkeit des Roulettes und diverser Kartenspiele an. Die Spielteilnahme ist aufgrund dieser Werbeeinschaltung ab Euro 1,-- möglich. Weiters verteilte der Beschwerdeführer Flugzettel, mit denen er ebenfalls für sein ?Casino L.? warb. Auch auf diesen Flugzetteln wurden Roulette und diverse Kartenspiele mit internationalen Croupiers angeboten.
Mit Bescheid vom 05.11.2002 zur Zl 2.0-8907/02 stellte die Bezirkshauptmannschaft Landeck als Gewerbebehörde erster Instanz fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des vom Beschwerdeführer angemeldeten Gewerbes nicht vorliegen würden. Unter Anwendung des § 340 Abs 3 der GewO 1994 wurde dessen Ausübung untersagt.
Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Berufung erhoben, über die bis zum Ende der öffentlichen mündlichen Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht entschieden war.
Vom zuständigen Referenten der Bezirkshauptmannschaft Landeck wurde daraufhin dem Gendarmerieposten Landeck der Auftrag erteilt, den gegenständlichen Betrieb zu kontrollieren und falls Übertretungen nach dem Veranstaltungs- oder Glücksspielgesetz festgestellt würden, den Betrieb zu schließen.
Aufgrund dieser Anordnung fand in der Nacht des 11.12. auf 12.12.2002 eine Kontrolle durch zwei Beamte des Gendarmeriepostens Landeck im Betrieb des Beschwerdeführers statt. Bei dieser Kontrolle wurde ua ein Roulette-Tisch vorgefunden. An diesem Tisch spielten zum Zeitpunkt des Eintreffens der beiden Beamten zwei Gäste. Auf weitere Nachfrage konnte festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer selbst nicht anwesend sei, aber er sich durch einen Mitarbeiter vertreten ließ. Diesem wurde in weiterer Folge mitgeteilt, dass der gegenständliche Betrieb mangels einer Bewilligung zu schließen sei. Da die beiden Beamten zwischenzeitlich zu einem Verkehrsunfall gerufen wurden, brachen sie in diesem Moment die Amtshandlung ab und stellten, als sie später nach Aufnahme des Verkehrsunfalls abermals zur Betriebsstätte zurückkamen, fest, dass der gegenständliche Betrieb bereits geschlossen war.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aufgrund der zeugenschaftlichen Einvernahme der beiden damals einschreitenden Gendarmeriebeamten sowie des Vertreters der Bezirkshauptmannschaft Landeck. Weiters wurde verlesen die Werbeeinschaltung des Beschwerdeführers in der Tiroler Tageszeitung vom 02.11.2002, der von ihm verteilte Flugzettel, der wesentliche Inhalt des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 05.11.2002 zur Zl 2.0-8907/02 sowie der wesentliche Inhalt der Maßnahmenbeschwerde des Beschwerdeführers. Von einer Verlesung der Gegenschrift der belangten Behörde wurde Abstand genommen, da es sich hierbei im Wesentlichen um Rechtsausführungen handelt. Im Übrigen wurde der wesentliche Sachverhalt vom Vertreter der belangten Behörde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.02.2003 dargetan.
Gemäß § 67a Abs 1 Z 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.
Gemäß § 1 Abs 1 Glücksspielgesetz sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes jene Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängigen.
Gemäß § 2 Abs 1, 3 und 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst als nicht zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.
Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird.
Gemäß § 4 Abs 1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz Euro 0,5 nicht übersteigt.
Gemäß § 21 Abs 1 Glücksspielgesetz dürfen die dem Glücksspielgesetz unterliegenden Spiele nur aufgrund einer vom Bundesminister für Finanzen erteilten Konzession zum Betrieb einer Spielbank ausgeführt werden.
Der Zeuge AI S. (GP Landeck) sagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol Folgendes aus:
?Im Lokal befanden sich zum Zeitpunkt unseres Einschreitens noch zwei weitere Kartentische, die mit Mitarbeitern besetzt waren. Es waren jedoch keine Kunden anwesend.
Ich war einmal im Casino in Innsbruck. Der im Lokal in Fließ befindliche Roulettetisch hat so ähnlich ausgeschaut wie der damals im Casino in Innsbruck. Es befand sich eine Mitarbeiterin im Bereich des Roulettetisches und ein Mitarbeiter im Bereich des Kreisels.
Ich kann heute nicht mehr angeben, ob sich der Kreisel in der Mitte bewegt hat. Die dort stehende Person hat jedenfalls die Kugel ins Spiel gebracht.?
Aufgrund dieser Aussage steht es für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol fest, dass es sich bei dem gegenständlichen Spiel mit Sicherheit um ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes handelte. Dies ergibt sich zum einen durch die Verwendung von Spielhaltern. Dieser Spielhalter entscheidet durch seinen Einwurf der Kugel über den Eintritt des Gewinns. Insofern ist dem Spielteilnehmer es hierbei nicht möglich, allfällige Voraussagen über das Eintreten eines Gewinnes zu tätigen.
Weiters ist bei sinngemäßer Auslegung des Glücksspielgesetzes festzustellen, dass das unternehmerische Risiko hierbei auf Seiten des Veranstalters liegt. Insofern ist die Verwendung eines Bankhalters und das damit verbundene Spielen der Teilnehmer gegen die Bank des Veranstalters, ein wesentliches Erkennungsmerkmal des Glücksspielgesetzes.
Der Beschwerdeführer brachte im Zuge des gegenständlichen Verfahrens mehrfach vor, dass er ein Gewerbe, das sich auf das Halten von Kartenspielen bezieht, angemeldet habe. Aufgrund des Verhandlungsergebnisses vom 25.02.2003 war jedoch davon auszugehen, dass im gegenständlichen Betrieb auch andere Spiele, die zweifelsfrei dem Glücksspielgesetz zuzuordnen sind, durchgeführt wurden.
Der Beschwerdeführer selbst blieb trotz ordnungsgemäßer Ladung der mündlichen Verhandlung fern.
Bereits aufgrund des Verhandlungsergebnisses vom 25.02.2003 war es für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in keinem Recht verletzt worden ist.
Die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt setzt begriffsnotwendig ein positives Tun der die Zwangsgewalt gebrauchenden Behörde voraus. Eine derartige Ausübung liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung eindeutig einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und dieser Akt gegen individuell bestimmte Adressaten gerichtet ist (VwGH vom 25.04.1991, Zl 91/06/0052).
Eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt jedoch nur dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird (VwGH vom 14.12.1993, Zl 93/05/0191).
Beim dargestellten Sachverhalt steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol fest, dass der Beschwerdeführer jedenfalls Spiele durchgeführt hat, die über den Umfang des beantragten Gewerbes hinausgingen. Insofern ist es im gegenständlichen Fall unerheblich, ob das angemeldete Gewerbe zulässig ist oder nicht. Bereits aufgrund des vorliegenden Sachverhalts hinsichtlich eines mittels einer Kugel durchgeführten Glücksspieles ist festzustellen, dass hier kein subjektives Recht des Beschwerdeführers verletzt werden konnte. Der Beschwerdeführer ist nicht im Besitz einer Berechtigung des Bundesministers für Finanzen zum Durchführen derartiger Glücksspiele.
Gemäß § 25 Abs 1 Z 4 Tiroler Veranstaltungsgesetz ist das gewerbsmäßige Veranstalten von Spielen, die nicht mittels eines Geldspielapparates betrieben werden, wenn vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden und Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen, sofern nicht nur um geringe Beträge gespielt wird, verboten.
Auch insofern ist dem Beschwerdeführer entgegen zu halten, dass er aufgrund dieser Bestimmung über keine gleichwertige Berechtigung zum Durchführen des gegenständlichen Spiels verfügte.
Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. In weiterer Folge war der Zuspruch der beantragten Kosten hinsichtlich der belangten Behörde spruchmäßig zuzuerkennen.
