I
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wird der Berufung teilweise Folge gegeben und der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses wie folgt neu gefasst:
?Herr J***** Z******* trägt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H*** Z******* GmbH die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung dafür, dass diese Gesellschaft im Zeitraum vom ** ** **** bis ** ** **** auf dem Grundstück **** (KG P**********) einen Materialabbau (Erde, Humus, Schotter) bis in den Grundwasserschwankungsbereich (Größenordnung 50 m x 60 m, Tiefe ca 2,4 m) vorgenommen und eine teilweise Wiederverfüllung mit Aushubmaterial (Erde, Humus) durchgeführt und somit eine bewilligungspflichtige Einwirkung auf Gewässer vorgenommen hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung zu sein.?
Übertretungsnorm:
§ 32 Abs 1 und 2 WRG 1959 iVm § 137 Abs 3 lit g WRG 1959 idF BGBl I 1998/158
Gemäß § 137 Abs 3 lit g WRG 1959, BGBl I Nr 158/1998, wird über Herrn J***** Z******* eine Geldstrafe in Höhe von ? 2500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 130 Stunden) verhängt.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hat Herr J***** Z******* als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz den Betrag von ? 250,-- zu entrichten.
Gemäß § 59 Abs 2 AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von ? 2750,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu entrichten.
II
Sämtliche unerledigte Beweisanträge werden gemäß § 66 Abs 4 AVG abgewiesen.
Mit dem vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ bekämpften Straferkenntnis hat der Magistrat der Landeshauptstadt X über Herrn J***** Z******* gestützt auf § 137 Abs 2 Z 6 WRG 1959 eine Geldstrafe in Höhe von S 200000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 480 Stunden) verhängt und überdies gemäß § 64 VStG die Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten in Höhe von S 20000,-- ausgesprochen.
Angelastet wurde Herrn Z*******, dass er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H*** Z******* GmbH zu verantworten habe, dass durch diese Gesellschaft ohne die gemäß § 32 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung dadurch eine Einwirkung auf das Grundwasser vorgenommen worden sei, dass durch diese Gesellschaft zwischen ** ** **** und ** ** **** auf einem konkret bezeichneten Grundstück der KG P**********, welches sich in der Schutzzone des zukünftigen T******talschutzgebietes befindet, in einer Größenordnung von 50 m x 60 m und einer Tiefe von 2,5 m unter GOK Schotter entnommen und Humus auf einer Fläche von 120 m x 140 m zur nachfolgenden Schottergewinnung abgebaut worden sei, und dass in diesem Bereich Material der Baustelle der Firma E**** GmbH in die Grube eingebracht wurde, wobei dieses augenscheinlich Bauschutt vermischt mit Erde, Humus und anderen Abfällen darstellte.
Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung mit dem Hinweis, dass bis zum angefochtenen Straferkenntnis keine einzige Strafverfolgungshandlung gesetzt worden sei. Dadurch wäre Verfolgungsverjährung eingetreten.
Weiters wird gerügt, dass die im Spruch des Straferkenntnisses angegebenen Größenordnungen zu ungenau sind. Unberücksichtigt sei auch der Umstand geblieben, dass es zwischen den Grundeigentümern und der H*** Z******* GmbH eine Vereinbarung betreffend den verfahrensgegenständlichen Materialaustausch gegeben hat. Die Erstbehörde habe sich auch nicht mit dem Gutachten von Dipl P*****-B**** beschäftigt, wonach durch den Bodenaustausch eine erhebliche Wertsteigerung des Grundstückes erzielt wurde. Es handle sich dabei um eine ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung, die nicht der Bewilligungspflicht des WRG unterliegt.
Weiters wird die angelastete Materialqualität (Humusmaterial vermischt mit Holzspänen und ?resten, augenscheinlich Bauschutt und andere Abfälle) bestritten. Die Erstbehörde hätte in diesem Zusammenhang eine Probenziehung und Auswertung derselben vornehmen müssen.
Letztendlich wird noch die Höhe der verhängten Geldstrafe gerügt. Es ergebe sich nirgends, dass aus dem gegenständlichen Vorfall ein Schaden entstanden oder eine konkrete Gefährdung eingetreten sei. Jedenfalls wäre ein Grundwassergefährdung nicht eingetreten.
Beantragt wird daher in Stattgebung der Berufung die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Strafe entsprechend herabzusetzen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat am **.**.**** (Fortsetzung ** ** ****und ** ** ****) eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einvernahme des Berufungswerbers, Stellungnahme des Beschuldigtenvertreters, Gutachten der Amtssachverständigen für Geohydrologie und Deponietechnik, Anhörung des Zeugen DI R***** und durch Einsicht in den gesamten erst- und zweitinstanzlichen Verwaltungsstrafakt erfolgte.
Auf Grund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Die H*** Z******* GmbH hat im Zeitraum vom ** ** **** bis ** ** **** auf dem Grundstück **** der KG P********** in einer Größenordnung von 50 m x 60 m und einer Tiefe von 2,4 m unter Geländeoberkannte (GOK) einen Materialabbau (Humus, Erde, Schotter) abgebaut. Der Humus wurde auf einer Fläche von ca 120 m x 140 m abgeschoben. Noch vor dem 16.9.1999 wurde auch damit begonnen, in dem durch den Materialabbau entstandenen Grubenbereich eine Wiederverfüllung mit Aushubmaterial vorzunehmen.
Grundlage für diesen Materialaustausch war eine schriftliche Vereinbarung zwischen den Grundeigentümern (Ehegatten H***) und der H*** Z******* GmbH. Pro m2 Ackerfläche wurde ein Preis von S 10,-- von den Ehegatten H*** an die H*** Z******* GmbH für den Materialaustausch geleistet. Die dem Vertrag zu Grunde liegende Idee war die Verbessung der Bodenqualität im Hinblick auf die landwirtschaftliche Nutzbarkeit.
Eine wasserrechtliche Bewilligung für den genannten Materialaustausch lag nicht vor. Im angelasteten Tatzeitraum war der nunmehrige Berufungswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer der H*** Z******* GmbH.
Der Untergrund des verfahrensgegenständlichen Bereiches besteht unter der ursprünglichen Humusauflage aus einem Schotterkörper des T******tales. Dieser Schotterkörper besteht aus Sanden und Kiesen und weist eine gute bis sehr gute Durchlässigkeit für das Grundwasser auf. Der höchste Grundwasserspiegel lag nach Kenntnisstand im Zeitpunkt der Materialentnahme beim verfahrensgegenständlichen Grundstück zwischen 2,27 und 2,54 m unter GOK. Diese Werte bezogen sich auf die bisher erreichten Grundwasserhöchststände laut amtlicher Messstelle, die im Frühjahr 1996 erreicht wurden. Unter Berücksichtigung einer neueren Studie (bekannt seit Anfang des Jahres 2000) liegen die HGW-Spiegellagen um bis zu 0,8 m höher als nach den ursprünglich angenommenen HGW-Werten. So liegen die HGW-Werte nunmehr beispielsweise in der Südecke der betroffenen Fläche bei ca 247,3 m ü A (GOK bei ca 249,7 m ü A, dies ergibt einen Flurabstand von ca 2,4 m), in der Ostecke bei ca 247,0 m ü A (GOK bei ca 248,5 m ü A, dies ergibt einen Flurabstand von ca 1,5 m), in der Nordecke bei ca 246,7 m ü A (GOK bei ca 247,2 m ü A, dies ergibt einen Flurabstand von ca 0,5m) und in der Westecke bei ca 247,2 m ü A (GOK bei ca 249,3 m ü A, dies ergibt einen Flurabstand von ca2,1m).
Am ** ** **** wurde im Zuge einer Wasserrechtsverhandlung eine Probegrabung durchgeführt um festzustellen, welche Materialien im Grubenbereich abgelagert wurden. Hergestellt wurden 8 Probeschürfe (S1 bis S8). Differenziert wurde bei diesen Schürfen auch zwischen Anschüttungsmaterial oberhalb und unterhalb des HGW, wofür auch bei jedem Schürf der HGW ermittelt wurde. Bei den Schürfen S3, S4, S7 und S8 wurden Ablagerungen unter HGW-Kote festgestellt und zwar im Ausmaß bei S3 von 0,9 m, bei S4 von 1,4 m, bei S7 von 0,2 m und bei S8 von 0,4 m. Diese Maße des Eindringens in den HGW wurden mit Maßband gemessen. Der HGW liegt bei S3 1,3 m unter GOK, bei S4 1,0 m unter GOK, bei S7 1,5 m unter GOK und bei S8 2 m unter GOK. Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei S 3 Fremdmaterial und damit eine vorangegangene Abbaggerung bis 2,2 m unter GOK, bei S4 bis 2,4 m unter GOK, bei S7 von 1,7 m unter GOK und bei S8 2,4 m unter GOK vorliegt. Da die Ablagerungen aus Fremdmaterial bestanden haben, konnten sie vom grubeneigenen Material eindeutig unterschieden werden.
Bei den Schürfen S1 und S2 waren Anschüttungen nur oberhalb des HGW anzutreffen. Ab der Kote des HGW-Wertes wurde grubeneigener Schotter angetroffen, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob dieser im gewachsenen Zustand vorlag oder nach einer Baggerung wieder eingeschoben wurde. Bei den Schürfen S5 und S6 wurde bereits ab 0,8 m unter GOK gewachsener Untergrund angetroffen, weshalb auch eine Probenentnahme nicht stattgefunden hat.
Die gegenständliche Fläche liegt innerhalb des weiteren Schutzgebietes für die Brunnenanlage der NÖSIWAG. Diese Brunnenanlage liegt rund 750 m grundwasserstromabwärts vom verfahrensgegenständlichen Bereich. Vom letztgenannten Umstand hatte der Berufungswerber nach eigenen Angaben keine Kenntnis.
Bezüglich der zur Wiederverfüllung verwendeten Materialien (Fremdmaterial aus nahe gelegenen Baustellen und zusätzlich auch Fremdhumus) liegen zwei Gutachten vom ** ** **** (Dr C******), ein Gutachten vom ** ** **** (ebenfalls Dr C******) und eine Materialanalyse vom **n ** **** betreffend den eingebrachten Humus (Anfallstelle T**********) vor. Die beiden Proben vom ** ** **** beziehen sich auf die im Bereich des HGW und über diesem eingebrachten Materialien und weisen die Eluatklasse Ic, Kategorie 0 auf. Gleiches gilt für die Analyse vom ** ** ****, die sich auf rund 6.000 t zwischengelagertem Aushub bezieht. Der befundete Humus weist die Eluatklasse Ia, Kategorie 0 auf.
Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung:
Bestritten vom vorgenannten Sachverhalt ist lediglich die Abbautiefe. Der Berufungswerber selbst gab bei seiner Einvernahme die Abbautiefe mit 1 m an, im Schriftsatz vom ** ** **** gab der Beschuldigtenvertreter die Abbautiefe bereits mit 1,5 m an und durch die Amtssachverständige DI L*** wurde vor Ort im angelasteten Tatzeitraum der Abbauvorgang auf bis zu 2,4 m geschätzt. In der fortgesetzten Berufungsverhandlung vom ** ** **** bestätigte die Amtssachverständige den letztgenannten Wert und führte noch einen Durchschnittswert von 1,8 m unter GOK hinzu.
Die im nunmehr fortgesetzten Verfahren festgestellten neuen HGW-Werte, die Differenz dieser zu den alten Werten, das Unterschreiten der Materialablagerungen und damit der vorher stattgefundenen Abbaggerungen in den Grundwasserschwankungsbereich mit den festgestellten Ausmaßen stützen sich auf die Ausführungen der Amtssachverständigen für Deponietechnik, die ihrerseits diese Werte dem Gutachten des Amtssachverständigen für Geohydrologie entnommen hat. Diese Ausführungen sind überdies in sich schlüssig, glaubwürdig und wurden auch nicht bestritten.
In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:
Gemäß § 32 Abs 1 WRG 1959 sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs 2) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs 8) gelten bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.
Gemäß § 32 Abs 2 lit c leg cit bedürfen nach Maßgabe des Abs 1 insbesondere Maßnahmen einer Bewilligung, die zur Folge haben, dass durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird.
Der Berufungswerber bringt zunächst vor, dass die angelastete Übertretung verjährt (Verfolgungsverjährung) sei. Dieses Vorbringen ist unzutreffend. Dies deshalb, da das WRG 1959 eine spezielle Bestimmung hinsichtlich der fristgerechten Vornahme einer Verfolgungshandlung enthält (§ 137 Abs 9 WRG 1959). Nach dieser Bestimmung beträgt die Frist 1 Jahr. Innerhalb dieser einjährigen Frist ab dem Ende des angelasteten Tatzeitraumes liegt unzweifelhaft die Erlassung des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses.
Weiters wird vorgebracht, dass die im Spruch des Straferkenntnisses angeführte mengenmäßige Umschreibung der Schotterentnahme zu ungenau sei. Dies insbesondere deswegen, da die Bezeichnung ?Größenordnung? gewählt wurde. Nach Ansicht der Berufungsbehörde ist dieses Wort jedoch mit den weiteren Daten im Zusammenhang zu lesen und besteht kein Zweifel, dass die flächenmäßige Ausdehnung 60 m x 50 m betragen hat und die angelastete Tiefe 2,4 m. Eine spezielle Angabe von Ungenauigkeitsdifferenzen ist nicht erforderlich. Auch ist es für die rechtliche Beurteilung völlig unerheblich, ob bei der beschriebenen flächenmäßigen Ausdehnung oder der Tiefenmessung Abweichungen im Zentimeterbereich vorliegen oder nicht. Auf Grund der durchgeführten Schürfe ist ausreichend erwiesen, dass der Materialabbau stellenweise bis 2,4 m unter GOK erfolgte und an vier Stellen (S3, S4, S7 und S8) dabei in den Grundwasserschwankungsbereich eingedrungen wurde.
Wenn weiters vorgebracht wird, dass eine als ?Auftrag? bezeichnete Vereinbarung zwischen den Grundeigentümern und der H*** Z******* GmbH betreffend den Materialaustausch vorliege, so ändert dies nichts an der Strafbarkeit. Grundsätzlich hat für das Vorliegen von notwendigen behördlichen Bewilligungen für ein Vorhaben der Auftraggeber zu sorgen. Im gegenständlichen Fall wusste jedoch der Beschuldigte, dass einerseits eine wasserrechtliche Bewilligung für dieses Vorhaben nicht vorliegt und hätte der Beschuldigte andererseits zumindest aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit wissen müssen, dass eine solche Bewilligungspflicht sehr wohl besteht. Der Beschuldigte ist somit als Mittäter anzusehen und daher ebenfalls verwaltungsstrafrechtlich zu belangen.
Rechtlich völlig unerheblich in diesem Zusammenhang ist auch das Gutachten von DI P*****-B**** vom ** ** ****. Für die Beurteilung nach § 32 WRG 1959 ist es nicht maßgebend, zu welchem Zweck der Schotterabbau erfolgte. Entscheidend ist ausschließlich, ob durch die durchgeführte Maßnahme mehr als geringfügige Einwirkungen auf Gewässer zu erwarten sind. Ist dies der Fall, so liegt die Bewilligungspflicht vor, auch dann, wenn es sich um eine Maßnahme handelt, die als ordnungsgemäße land- oder forstwirtschaftliche Bodennutzung anzusehen ist.
Weiters wurde in der Berufungsverhandlung gerügt, dass örtliche Unzuständigkeit der Erstbehörde vorliege (behauptet wird das Vorliegen eines Unterlassungsdeliktes). Hiezu ist festzustellen, dass eine Übertretung nach § 32 WRG 1959 eine Begehungsdelikt ist. Strafbar ist nicht die Unterlassung der Einholung einer erforderlichen Bewilligung, sondern die Begehung einer Einwirkung auf Gewässer ohne die hiefür erforderliche Bewilligung. Nicht entscheidend für diese Beurteilung ist die verbale Formulierung des Tatvorwurfes. Im Übrigen wurde diese verbale Formulierung auch gar nicht als Unterlassungsdelikt gestaltet.
Zur Frage des Vorliegens von mehr als geringfügigen Einwirkungen auf Gewässer ist im Zusammenhang mit Nassbaggerungen (solche liegen nicht nur dann vor, wenn tatsächlich in den Grundwasserkörper hineingebaggert wird, sondern auch wenn eine Materialentnahme im Grundwasserschwankungsbereich und bis ca 2 m über HGW erfolgt) auf die in diesem Zusammenhang ergangene Judikatur zu verweisen (VwGH 25 10 1994, 92/07/0097; 20 2 1997, 96/07/0130 u a).
Eine Bewilligungspflicht nach § 32 WRG 1959 ist bereits dann gegeben, wenn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit mehr als geringfügigen Einwirkungen zu rechnen ist. Ob es dann im konkreten Einzelfall tatsächlich zu mehr geringfügigen Einwirkungen gekommen ist, ist für die rechtliche Beurteilung nicht von Bedeutung. Diese Überlegungen sind sinngemäß auch für die Wiederverfüllung heranzuziehen, da alleine schon durch die Manipulation selbst mit mehr als geringfügigen Einwirkungen zu rechnen ist und somit die Bewilligungspflicht gegeben ist.
Es ist somit ? auch losgelöst von der Schutzgebietsproblematik ? bei Nassbaggerungen generell von einer Bewilligungspflicht nach § 32 WRG 1959 auszugehen. Erst durch eine Bewilligungspflicht wird die Behörde in die Lage versetzt, das Vorhaben zu prüfen, allfällige Projektsänderungen zu verlangen und durch die Vorschreibung von entsprechenden Auflagen den Eintritt einer Gewässerverunreinigung zu verhindern.
Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt, weshalb auch alle nichterledigten Beweisanträge wegen Unerheblichkeit abzuweisen waren.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite (Verschulden) ist festzustellen, dass der Berufungswerber ? u a alleine schon auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit ? um die rechtliche Situation der Materialentnahmen bescheid hätte wissen müssen. Zugute gehalten kann dem Berufungswerber nur werden, dass im Zeitpunkt der Materialentnahme die neuen HGW-Werte noch nicht bekannt waren. Dies bedeutet aber aus folgender Überlegung keine völlige Straffreiheit. Den Ausführungen des Amtssachverständigen für Geohydrologie ist zu entnehmen, dass die neuen HGW-Werte um bis zu 0,8 m über den bisherigen Werten liegen. Die Probeschürfe haben ergeben, dass bei S3 um 0,9 m, bei S4 um 1,4 m, bei S7 um 0,2 m und bei S8 um 0,4 m in den Grundwasserschwankungsbereich (neue Werte) eingegriffen wurde. Berücksichtigt man im Zweifelsfall zu Gunsten des Beschuldigten die Differenz zwischen alten ? und neuen HGW-Werten im Maximalausmaß von 0,8 m, so bedeutet dies immerhin noch, dass bei S3 um 0,1 m und bei S4 um 0,6 m unter Zugrundelegung der alten HGW-Werte in den Grundwasserschwankungsbereich eingegriffen wurde. Selbst bei Annahme, dass die ermittelten HGW-Werte Cirka-Werte darstellen und eine Schwankungsbreite von einigen Zentimetern möglich ist, so ist unzweifelhaft zumindest bei Schürf 4 ein massives Eindringen in den Grundwasserschwankungsbereich auch bei Heranziehung der alten HGW-Werte vorwerfbar.
Bezüglich der Strafhöhe ist festzustellen, dass gemäß § 19 Abs 1 VStG das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung der gesetzlich geschützten Interessen als durchschnittlich einzustufen ist. Hinweise auf ein außergewöhnlich hohes oder niedriges Gefährdungsausmaß liegen nicht vor. Sonstige nachteilige Folgen der Tat sind laut Aktenlage nicht bekannt.
Mildernd war lediglich der bisherige ordentliche Lebenswandel zu werten, hingegen liegt kein Geständnis vor, Unbescholtenheit liegt auf Grund zahlreicher rechtskräftiger Verwaltungsvorstrafen ebenso nicht vor. Erschwerend war das Vorliegen von einschlägigen Verwaltungsvorstrafen.
Bezüglich des Verschuldens ist von grobem Verschulden auszugehen, da der Berufungswerber einerseits in Kenntnis darüber war, dass eine wasserrechtliche Bewilligung nicht vorliegt und andererseits er um die Bewilligungspflicht sehr wohl Bescheid hätte wissen müssen. Im angelasteten Tatzeitraum reichte der gesetzliche Strafrahmen gemäß § 137 Abs 3 WRG 1959 bis zu S 100000,--, der von der Erstbehörde herangezogene Strafrahmen (bis zu S 200000,--) trat erst mit 1 Jänner 2000 in Kraft, sodass das im Tatzeitraum geltende Recht günstiger ist.
Der Berufungswerber bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von rund ? 2200--, besitzt kein Vermögen, Sorgepflichten liegen ebenso nicht vor. Zu allfälligen Verbindlichkeiten wurde keine Angabe gemacht, sodass vom Nichtvorliegen von Verbindlichkeiten ausgegangen wird.
Unter Berücksichtung sämtlicher Strafzumessungsgründe war die verhängte Strafe spruchgemäß herabzusetzen, gleiches gilt für den Kostenbeitrag erster Instanz. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, gelangen Kosten für das Berufungsverfahren im Ausmaß von 20 % des Strafbetrages nicht zur Vorschreibung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
