Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 ? AVG, BGBl Nr 51, insoferne Folge gegeben, als die neunmal in Höhe von ? 7.000,-- (insgesamt ? 63.000,--) verhängten Geldstrafen auf neunmal ? 2000,-- (insgesamt ? 18.000,--) herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit neunmal drei Tagen festgesetzt.
Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Abs 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 ? VStG, BGBl Nr ? 1800,-- als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, ds 10 % der nunmehr geringeren Strafen binnen 2 Wochen zu zahlen.
Innerhalb gleicher Frist sind die Strafbeträge zu bezahlen (§ 59 Abs 2 AVG). Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
?Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Zeit:
1)
15.9.2001 bis 10.12.2001
2)
15.11.2001 bis 10.12.2001
3)
11.12.1998 bis 10.12.2001
4)
11.12.1998 bis 10.12.2001
5)
1.7.2001 bis 10.12.2001
6)
11.12.1998 bis 10.12.2001
7)
15.2.2001 bis 10.12.2001
8)
24.9.2001 bis 10.12.2001
9)
3.1.2001 bis 10.12.2001
Ort: 2*** G********* 13
Tatbeschreibung:
Sie haben als Arbeitgeber entgegen § 3 AuslBG folgende ausländ Arbeitskräfte als Arbeitnehmer beschäftigt, für die Ihnen weder eine (gültige) Beschäftigungsbewilligung (§4) oder Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine EU-Entsendebestätigung (§ 18 Abs 12) erteilt wurde oder eine gültige Arbeitserlaubnis (§14a) bzw ein Befreiungsschein (§15) ausgestellt worden ist:
1.
R**** M***, geb 29.5.1974, tschech Stbg
2.
L**** D*****, geb15.7.1967, tschech Stbg
3.
D***** H*****, geb 6.11.1970, slowak Stbg
4.
J*** K*****, geb 1.3.1977, tschech Stbg
5.
J*** B****, geb 8.3.1983, tschech Stbg
6.
R******** B****, geb 11.6.1977, tschech Stbg
7.
Z***** S***, geb 8.12.1969, slowak Stbg
8.
Z***** P****, geb 2.12.1965, tschech Stbg
9.
C**** T***, geb 17.5.1971, slowak Stbg
Übertretungsnorm:
§ 28 Abs. 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz
AuslBG
in 9 Fällen
Strafnorm: § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG in 9 Fällen
Über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt: 1) bis 9) je 7000 ?
zusammen: ? 63.000,--
Ersatzfreiheitsstrafe:
1) bis 9) je 7 Tage zusammen 63 Tage
Vorgeschriebener Kostenbeitrag: ? 6300
Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991.
Der zu bezahlende Gesamtbetrag beträgt ? 69.300.?
Begründet wurde diese Entscheidung seitens der Erstbehörde nach Darstellung des Verfahrensablaufes und Hinweis auf die zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes damit, dass auf Basis des durchgeführten Verfahrens die angelasteten Übertretungen als erwiesen anzusehen seien, weshalb die Behörde mit Strafverhängung vorzugehen hatte und bezüglich der Bemessung der jeweiligen Strafen es als besonders erschwerend zu werten gewesen sei, dass die im Spruch des Straferkenntnisses genannten ausländischen Staatsangehörige teilweise dazu angehalten wurden, bis zu 20 Stunden und darüberhinaus ohne Essenspausen also unter menschenunwürdigen Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Strafmildernde Umstände seien nicht vorgelegen, weshalb im Hinblick auf den Tatunwert und das Verschulden des Bestraften mit der im Spruch des Straferkenntnisses bezeichneten Strafhöhe pro unberechtigt beschäftigten Ausländer vorzugehen gewesen wäre.
Mittels der innerhalb offener Frist gegen diese Entscheidung durch seinen ausgewiesenen Vertreter erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber Verfahrensmängel, unrichtige Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend, sowie er ferner ausdrücklich die Höhe der verhängten Strafen bekämpft.
Als Verfahrensmangel sieht es der Berufungswerber insbesondere an, dass etwa im Falle des Ausländers Mach die Dauer der Beschäftigung nicht nachvollziehbar sei und überdies die Daten der Anzeige ungeprüft seitens der Erstbehörde übernommen worden wären. Die Dauer der Beschäftigung sei jedoch maßgeblich für die Beurteilung einer Tat nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Darüberhinaus habe es die Behörde unterlassen, die mehrfach im Akt von den Ausländern genannte, für den Betrieb des Einschreiters tätige Frau B*** als Zeugin einzuvernehmen, was dazu geführt habe, dass lediglich die ? worauf später noch einzugehen werde ? überzeichneten Aussagen der Ausländer dem weiteren Verfahren zugrundegelegt worden sei. Für das vor der Berufungsbehörde durchzuführende Verfahren werde sohin zur Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage die Einvernahme der Zeugen B**** B***, T******* S*******, Mag N G*****, N S************, sowie die Beischaffung der bezeichneten Akte des Einschreiters, welche bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in M********* aufliegen, beantragt. Ebenfalls werde die Einvernahme der genannten Ausländer im Rechtshilfeweg beantragt, zumal bisher noch keine Möglichkeit bestanden habe, an diese Belastungszeugen Fragen zu stellen und hier ausdrücklich auf die Bestimmung des Art 6 Abs 3 d der Europäischen Menschenrechtskonvention verwiesen werde. Auch müsse in diesem Zusammenhang der wesentliche Verfahrensfehler gerügt werden, dass die Erstbehörde die genannten Ausländer nicht einvernommen habe, dies obwohl es im jeglichen sonstigen Verwaltungsstrafverfahren behördenüblich sei, die Adresse von Zeugen aufzunehmen, dies um sicherzustellen, dass eine ergänzende Einvernahme möglich sei, wäre dies vorliegendenfalls nicht der Fall gewesen.
Bezüglich der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sie es so, dass die Erstbehörde ungeprüft den in der Anzeige angeführten Sachverhalt übernommen habe, ohne sich mit diesem näher auseinanderzusetzen. Eine Auseinandersetzung mit dem Aussagen der einzelnen Ausländer habe einfach nicht stattgefunden. Die Aussagen der Ausländer wären aber zueinander widersprüchlich, wobei in der Begründung im Grunde genommen ohnedies nur auf die ?Erhebungsergebnisse? global Bezug genommen werde. Es werde jedenfalls seitens des Berufungswerbers entschieden bestritten, dass er jemals Annoncen in tschechischen oder slowakischen Zeitungen aufgegeben habe. Diese Angaben seien schlichtweg erfunden und mögen allenfalls für andere Beschäftigungsverhältnisse im Inland, welche die Ausländer vielleicht bekleidet haben, Geltung gehabt haben. Es sei jedenfalls Tatsache, dass der Einschreiter selbst ständig unter dem Druck von Arbeitskräftemangel gelitten habe, dies umso mehr, als er ständig und dies schon seit Jahren nach geeigneten Leuten für das Schlachten und Zerteilen von Fleisch suche und seine sämtliche Bemühungen, sowohl vor der zuständigen Behörde des Arbeitsmarktservice, als auch seine selbstgeflogenen Bemühungen, geeignete inländische Arbeitskräfte zu finden, erfolglos geblieben seien. Seitens der Wirtschaftskammer sei der Berufungswerber immer wieder auf ein Grenzgängerabkommen verwiesen worden, welches ihm ermöglichen sollte, geeignete Arbeitskräfte aus dem nahen Ausland zu beschäftigen. Die Tätigkeit des Betriebes des Eineschreiters sei aber eine solche, die bedauerlicherweise viele inländische Fachkräfte abhalte. Einerseits sei es der Druck an den Schlachttagen mit der Arbeit fertig zu werden, sowie andererseits auch die Art der Beschäftigung, die für viele Fleischereikräfte als unangenehm empfunden werde. So sei es überhaupt nur aufgrund des persönlichen Einsatzes des Einschreiters und seiner betagten Eltern sowie unter Mithilfe der Familie möglich, den Betrieb noch aufrecht zu erhalten. Der Umstand, dass aus dieser Not heraus ? um den Gewerbebetrieb überhaupt aufrecht erhalten zu können, gelegentlich die in der Anzeige des Arbeitsinspektorates genannten Ausländer mitgeholfen hätten, die anfallende Arbeit zu bewältigen, werde nicht in Abrede gestellt, wobei die Betonung allerdings auf dem Wort ?gelegentlich? liege, dies weil die teilweise phantasiereichen Arbeitszeiten aus dem Einvernahmeprotokoll zum größten Teil jene Zeiten betreffen, in welchen die Ausländer vielleicht einmal gearbeitet hätten, keinesfalls seien dies die regulären Arbeitszeiten gewesen. Auch dürfe man sich das Ganze nicht so vorstellen, dass die Arbeiter durchgehend beschäftigt gewesen seien, die Anwesenheit habe sich vielmehr nach Bedarf, bzw nach den ausdrücklichen Wünschen der Ausländer gerichtet. Die Angaben der einvernommenen Ausländer seien diesbezüglich aber vollkommen unzulänglich. Auch sei es betriebsimanent, dass die täglichen langen Arbeitszeiten aufgrund des betrieblichen Ablaufes nie stattgefunden haben könnten. Die Erstbehörde nehme die offensichtlichen Übertreibungen des Zeugen P**** ungeprüft als Tatsache an, dies obwohl der genannte Ausländer nie als Zeuge einvernommen worden wäre und darüberhinaus noch einen Arbeitsunfall dargestellt habe, sowie eine menschenunwürdige Behandlung behauptete. Es mute jedenfalls seltsam an, dass die meisten der angeführten Zeugen, angegeben hätten, sie wären kostenlos mit Kost und Logis versorgt worden, aber einige wenige das genaue Gegenteil behaupten. Zufälligerweise wären es gerade jene Ausländer, die Anträge bei der Arbeiterkammer in NÖ gestellt hätten, um weitere arbeitsrechtliche Forderungen zu stellen, die von diesen menschenunwürdigen Behandlungen sprechen. Zu den Arbeitszeiten müsse ebenfalls ausgeführt werden, dass es vielfach der Wunsch der Ausländer gewesen sei, in Blockzeiten zu arbeiten. Die Ausländer wären und zwar in keiner Weise regelmäßig, immer für ein bis drei Tage nach Österreich gekommen und wollten in diesen Tagen relativ viele Stunden arbeiten, um dann wieder in ihre Heimat zurückzufahren. Der für die Strafbemessung entscheidende Vorwurf der unmenschlichen Behandlung gehe jedenfalls ins Leere. Ebenso stehe die vom Zeugen T*** behauptete Erkrankung und sein Gewichtsverlust in keinerlei Zusammenhang mit der Beschäftigung und war es sogar der Zeuge T*** selbst, der dem Berufungswerber förmlich darum gebeten hätte, bei ihm arbeiten zu dürfen, als ihm dieser aufgrund seines Gesundheitszustandes bereits die Tätigkeit verboten hätte.
Bezüglich der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei auszuführen, es sei der Behörde bekannt und werde diesbezüglich auf die vorherigen Ausführungen verwiesen, dass im Schlachtgewerbe, in welchem der Berufungswerber tätig sei, es gerade in ländlichen Gebieten nicht möglich sei, den Bedarf an geeigneten Arbeitskräften abzudecken. Beantrage man eine entsprechende Bewilligung für einen Ausländer werde regelmäßig auf fehlende Quoten verwiesen. Der Berufungswerber sei Betriebsführer eines traditionsreichen Familienbetriebes und versuche sich ständig den Anforderungen des Wirtschaftslebens zu stellen, wobei unter größten persönlichen Aufwendungen der Betrieb zu einem EU-Schlachthof umgebaut worden sei. Mit den vorhandenen Arbeitskräften sei der Betrieb aber nicht führbar. Es werde Schlachtvieh und mehreren, insgesamt etwa 100 Bauernhöfen, abgenommen sowie zahlreiche Großkunden beliefert würden, sodass von einer erheblichen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Schlachtbetriebs gesprochen werden könne. Wenn der Einschreiter daher im konkreten Fall die Ausländer beschäftigt habe, dann nur aus dem Druck und Notstand heraus, den Betrieb aufrecht zu erhalten, die vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern (auch dies sei ja letztendlich eine Intension des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) und die mikroökonomischen Zusammenhänge um den geführten Schlachtbetrieb nicht zusammenbrechen zu lassen. Alleine der Umstand, dass es bekanntermaßen nicht möglich sei, Betriebe wie jenen des Berufungswerbers aufrecht zu erhalten, ohne sich hilfsweise ausländischer Arbeitskräfte zu bedienen, hätte die Erstbehörde zum Ziehen anderer rechtlicher Schlüsse veranlassen müssen.
Bezüglich der Höhe der verhängten Strafen werde nochmals auf das bisherige Vorbringen verwiesen und sei der Vorwurf der genannten straferschwerenden Gründe in keinerlei Weise berechtigt. Darüberhinaus wäre auch die wirtschaftliche und der Behörde bekannte Notsituation des Fleischereibetriebs, wie ihn der Berufungswerber nunmehr auch dargestellt habe, in keinerlei Weise berücksichtigt worden. Zum Beweis für diese Situation des Betriebes wäre jedenfalls die Einvernahme der oben genannten Zeugen notwendig.
Aufgrund der dargestellten Umstände wäre daher gegen den einschlägigen in keinerlei Weise vorbelasteten Einschreiter jedenfalls mit einer Strafverhängung in der Nähe der gesetzlichen Mindestgrenze vorzugehen gewesen. Mit einer Strafhöhe von (dazu noch undifferenziert hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung von ? 7.000,-- pro unberechtigt beschäftigten Ausländer habe die Erstbehörde jedenfalls weit über das Ziel hinausgeschossen und stehe eine derartige Bestrafung in keinem Verhältnis zum Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Übertretungen.
Es werde deshalb beantragt, die Berufungsbehörde möge in Stattgabe des erhobenen Rechtsmittels das Verwaltungsstrafverfahren bezüglich der angeblich beschäftigten Ausländer einstellen bzw in eventu aber die Höhe der verhängten Geldstrafen maßgeblich herabsetzen.
Nach Übermittlung der gegenständlichen Berufung an die weitere Verfahrenspartei, das Hauptzollamt Wien, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Vertreter des Berufungswerbers brachte hier nochmals ergänzend vor, die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen seien nicht während des gesamten genannten Beschäftigungszeitraumes beim Berufungswerber tätig gewesen, sondern hätten sie während des bezeichneten Zeitraumes fallweise beim Berufungswerber gearbeitet, also mit großen Unterbrechungen. Zusammengefasst könne man sagen, dass der Schlachthof des Berufungswerbers ständig nur maximal drei ausländische Arbeitskräfte benötige, wobei dieses Faktum auch den Umsatzzahlen des Schlachthofes entnommen werden könnte. Auf Hinweis darauf, warum etwa ? wie aus den auf Antrag des Berufungswerbers beigeschafften Akten des Arbeitsmarktservice ersichtlich sei ? dieser dann immer Anträge auf Ausstellung entsprechender Bewilligungen für mehr Ausländer gestellt habe, also etwa 6 Ausländer, wird seitens des Berufungswerbers angegeben, er sei davon ausgegangen, wenn er Anträge für mehrere Leute stelle, dass ihm dann zumindest bezüglich eines oder zweier Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Sicherungsbescheinigung erteilt werde.
Darüberhinaus legt der Vertreter des BW noch eine Liste der kurzfristig im Betrieb des Berufungswerbers beschäftigten Arbeiter vor, wobei er darauf hinwies, dass aus dieser Vorlage ersichtlich sei, dass die angeführten ausländischen Arbeiter dort immer nur kurzfristig beschäftigt gewesen seien.
Die Anwesenheit von neun ausländischen Staatsangehörigen zum Kontrollzeitpunkt habe sich nur daraus ergeben, dass sich vor Weihnachten offenbar die Ausländer zusätzlich etwas verdienen wollten und deshalb mehrere von ihnen gekommen seien, aus welchem Grund auch die vorhandene Arbeit schneller erledigt worden sei.
Bezüglich der Entlohnung der Ausländer sei es so, dass diese für Schlachtarbeiten in der Stunde von ihm S 70,-- erhalten hätten, für sonstige Arbeiten S 60,-- in der Stunde. Bezüglich der Arbeitszeit sei es so gewesen, dass im Schlachthof an Wochenenden bzw an Sonn- und Feiertagen nie gearbeitet worden wäre. Auch sei den Ausländern bewusst gewesen, dass sie in seinem Betrieb unangemeldet, also ?schwarz? arbeiten, wobei er selbst den Ausländern gesagt habe, dass er sie aus diesem Grund nicht bei der Krankenkasse anmelden könne. Auch sei es so, dass die Ausländer von sich aus an ihn zwecks einer Arbeit herangetreten seien, wobei ihm zwar der in der beigeschafften Akte der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice NÖ beiliegende Schriftsatz mit der Arbeiterkammer, Zweigstelle M*********, welcher gegen ihn Vorwürfe betreffend die Arbeitszeit und die Entlohnung erhebe, bekannt sei, jedoch wären diese Vorwürfe seines Erachtens nicht zutreffend, wobei auch sein Vertreter eine Stellungnahme betreffend dieser Vorwürfe gegenüber dem AMS abgegeben hätte. Bezüglich der von den Arbeitern gegenüber der Arbeiterkammer genannten Beschäftigungszeiten sei es so, dass diese Beschäftigungszeiten ebenfalls von der Erstbehörde ungeprüft übernommen worden seien, obwohl sogar dort von Unterbrechungszeiten die Rede wäre, welche jedoch keinerlei Berücksichtigung gefunden hätten. Es sei jedenfalls so gewesen, dass die Arbeiter meist sogar selbst bestimmen konnten, wer von ihnen wann zum Schlachthof kommt. Bezüglich der vorher gemeinten ?anderen Arbeiten? für welche er einen Stundenlohn von S 60,-- bezahlt hätte sei es so, dass er damit etwa Reinigungsarbeiten gemeint habe.
Der Zeuge S************ gab auf Befragen an, er sei Bediensteter der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice NÖ in M*********, wobei er von der Durchführung der gegenständlichenfalls zugrundeliegenden Kontrolle durch die Schwester des Berufungswerbers erfahren habe. Diese habe ihn nach dieser Kontrolle angerufen und gesagt, dass die Arbeiter ?weggenommen? worden seien. Es sei richtig, dass der Berufungswerber bei der Serviceabteilung des AMS laufend Vermittlungsaufträge hatte, wobei es auch stimme, dass seitens des AMS dieser Bedarf nicht abgedeckt werden konnte, etwa mangels geeigneter Arbeitskräfte. Ebenso sei ihm bekannt, dass der Berufungswerber Anträge auf Sicherungsbescheinigung bzw Beschäftigungsbewilligung für ausländische Arbeitskräfte gestellt hatte, wobei diese Anträge allerdings von einer anderen Abteilung bearbeitet worden seien, er aber über die Ablehnung Bescheid wisse. Bezüglich der offenen Vermittlungsaufträge des Berufungswerbers könne er sagen, dies wenn er in seine mitgebrachten Unterlagen sehe, dass etwa am 12. April 2001 der Antrag für eine Person vorhanden gewesen sei und am 7. Jänner 2002 zusätzlich ein Auftrag für 5 Personen gestellt worden wäre. Dieser Auftrag habe dann durch das Abkommen mit der Republik Ungarn dahingehend abgedeckt werden können, dass er dem Berufungswerber drei Praktikanten vermittelt habe. Aus dem Raum H********* sei darüberhinaus noch von der dortigen regionalen Geschäftsstelle des AMS eine österreichische Person vermittelt worden. Derzeit sei kein Vermittlungsauftrag des Berufungswerbers offen, es sei jedoch so, dass er vom Berufungswerber wisse, dass dieser nach dem Auslaufen des Abkommens mit Ungarn wiederum drei Fleischhauer benötigen würde, dies sei im November 2003 der Fall.
Auf ergänzende Befragung durch den Vertreter des H** Wien gab der Zeuge an, es sei nach dem gegenständlichen Vorfall, also dem Antreffen der genannten ausländischen Staatsangehörigen im Betrieb des Berufungswerbers, keinerlei Vermittlungssperre verhängt worden. Es sei sicher so, dass es auch deshalb sehr schwer sei, den Berufungswerber in seinem Betrieb jemand zu vermitteln, weil der Betrieb aufgrund seiner Lage nicht an die öffentlichen Verkehrsmittel angebunden sei. Auf Befragen durch seinen Vertreter gab der Zeuge an, es sei richtig, dass der Erstkontakt betreffend die Vermittlungsaufträge von der Schwester des Berufungswerbers mit dem AMS hergestellt worden sei. Er hätte anschließend daran auch sehr oft mit der Schwester des Berufungswerbers gesprochen, allerdings habe auch der Berufungswerber selbst laufend bezüglich der offenen Vermittlungsaufträge nachgefragt, es habe aber wie schon erwähnt in den Bezirken M********* und H********* keine geeigneten vorgemerkten Personen gegeben. Wie er aus seinen Unterlagen ersehe, habe es allerdings doch einige Zuweisungen gegeben, welche jedoch nicht zu einer Beschäftigungsaufnahme, also einer tatsächlichen Vermittlung von Arbeitskräften, geführt hätten.
Die als Zeugin befragte Schwester des Berufungswerbers gab an, sie wolle aussagen und wisse worum es in der Sache gehe. Sie sei aber der Durchführung der Kontrolle im Betrieb anwesend gewesen und sei es richtig, dass zu diesem Zeitpunkt neun ausländische Arbeitskräfte angetroffen wurden. Allerdings habe sie vor der Durchführung der Kontrolle nicht gewusst, dass tatsächlich neun Ausländer da seien. Sie habe geglaubt, dass an diesem Tag nicht alle neun Ausländer arbeiten werden, dies deshalb, weil im Betrieb nicht so viel Arbeit war. Ihrer Meinung nach hätten die Ausländer unter sich vereinbart, wer komme und wer nicht. Für alle neun sei an diesem Tag ihrer Ansicht nach sicherlich keine Arbeit vorhanden gewesen. Sie habe allerdings nicht nachgeschaut und auch nicht kontrolliert wer da ist und wer was macht. Ihrer Ansicht nach könne es auch durchaus möglich sein, dass sich einige der Ausländer nur im Essraum aufgehalten hätten, dies weil eben nicht so viele Arbeiter gebracht worden wären. Mit der Bezahlung der ausländischen Arbeitskräfte habe sie nicht zu tun gehabt, sie selbst habe auch niemanden bezahlt. Bezüglich der Arbeitszeiten der Ausländer sei es so gewesen, dass sich diese untereinander abgesprochen hätten, wer wann in den Betrieb komme. Meist sei es auch so gewesen, dass dann eben drei oder vier Ausländer gekommen seien. Warum am Tag der Kontrolle neun Ausländer gekommen seien, könne sie nicht sagen. Die Ausländer seien jedenfalls unmittelbar nach der Kontrolle weggebracht worden und habe sie über die Durchführung der Kontrolle dann mit ihrem Bruder gesprochen. Ebenso über den Umstand, warum an diesem Tag so viele Ausländer da gewesen seien. Sie wolle dazu auch noch sagen, dass dann, wenn das Arbeitsmarktservice entsprechende Vermittlungen vorgenommen hätte, es zu dem Ganzen gar nicht hätte kommen müssen, weil der Betrieb dann eben die Ausländer nicht benötigt hätte.
Auf ergänzende Befragung durch den Beisitzer gab die Zeugin an, es werde im Betrieb an Wochenenden bzw Sonn- und Feiertagen nie gearbeitet. Sie habe die Ausländer nicht gekannt und auch nicht kontrolliert, wer den Betrieb betrete, dies erledige ihr Bruder, welcher ja auch der Betriebsleiter sei. Mit den Auszahlungen an die Arbeiter habe sie ebenfalls nichts zu tun gehabt, dies erledige ebenfalls ihr Bruder. Was sie mit ihrem Bruder dann nach Durchführung der gegenständlichen Kontrolle besprochen habe, könne sie heute nicht mehr sagen, sie habe daran keine Erinnerung mehr. Auf Befragen durch den Vertreter des H** gab die Zeugin an, sie übe in der Firma ausschließlich Bürotätigkeiten aus, allerdings werde etwa auch Bürotätigkeit vom Steuerberater durchgeführt, welcher die Bilanz erstelle und derartiges mehr. Mit dem Einkauf, dem Verkauf und Personalfragen habe sie nichts zu tun. Dies erledige ausschließlich ihr Bruder. Für die Durchführung der Schlachtungen würden jedenfalls nur drei Personen zusätzlich benötigt und sei es oft so gewesen, dass nicht genug Personen zur Durchführung der Schlachtung gekommen seien, woraufhin dann auch sie, bzw ihr Bruder oder sogar die Mutter habe einspringen müssen. Im Betrieb seien Übernachtungsmöglichkeiten vorhanden, wobei es so sein könne, dass zum damaligen Zeitpunkt zwei Ausländer von diesen Übernachtungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht hätten, jedoch könne sie sich daran jedenfalls nicht mehr genau erinnern. Richtig sei auch, dass sie sich nach Durchführung der Kontrolle beim AMS über diese faktisch beschwert habe, dies weil mit dem AMS eben immer ein relativ guter Kontakt bestanden habe. Befragt durch den Vertreter des Berufungswerbers gab die Zeugin an, Schlachttage im Betrieb wären immer Montags und Donnerstag gewesen, wobei im Durchschnitt die Arbeit an einem Schlachttag etwa 5 bis 6 Stunden dauere und 6 Personen für die Arbeit eingeteilt seien, wobei allerdings auch ihr Bruder mitarbeite und faktisch bestimmte, welches Fleisch auf welches Band komme, also wie es sortiert werde. An einem Schlachttag werde mit den Arbeiten immer zwischen 09,00 Uhr und 10,00 Uhr begonnen, allerdings sei dies keine genaue, sondern nur eine ungefähre Zeitangabe. Den Zeitpunkt der Durchführung der gegenständlichen Kontrolle könne sie heute nicht mehr benennen. Der Tagesablauf an einem Schlachttag sei so, dass die an der Schlachtung teilnehmenden Personen anschließend ein warmes Essen bekommen würde, wobei nach dem Essen die Ausländer immer nach Hause gefahren seien. Ihres Wissens nach seien die Ausländer von ihrem Bruder immer auch nach der Schlachtung bezahlt worden, jedoch habe sie darüber keine konkreten Wahrnehmungen, weil die Bezahlung ja eben immer ihr Bruder durchführte. Bezüglich der Kontaktaufnahme mit den Ausländern sei es jedenfalls so, dass diese selbst zum Betrieb gekommen seien und nach Arbeit gefragt hätten. Zu diesem Zweck seien die Ausländer mit Fahrzeugen gekommen. Zu einem besonderen Arbeitskräftemangel im Betrieb und zwar im März 2001 sei es deshalb gekommen, weil zwei im Betrieb beschäftigte einheimische Brüder zu diesem Zeitpunkt gekündigt hätten. Es habe sich hiebei um Personen aus G********* gehandelt.
Die als Zeugin befragte Mutter des Berufungswerbers gab an, sie wolle aussagen und wisse auch, worum es in der gegenständlichen Sache gehe. Sie sei zwar anlässlich der Kontrolle nicht im Betrieb gewesen, habe sich jedoch dann dorthin begeben. Sie wisse deshalb, dass neun ausländische Arbeitskräfte angetroffen worden seien, welche allesamt dann seitens der Gendarmerie weggebracht wurden. Warum an diesem Tag neun Personen im Betrieb gewesen seien, könne sie nicht sagen. Ihres Wissens nach habe es für neun Personen sicherlich keine Arbeit gegeben, weshalb sie vermute, dass die Ausländer einfach Geld gebraucht hätten und deshalb alle gekommen seien. Was die Ausländer an diesem Tag gemacht haben, bzw machen sollten, könne sie ebenfalls nicht sagen. Sie sei ja nicht drüben im Betrieb gewesen. Normalerweise sei es aber so, dass für die Durchführung der Arbeiten an einem Schlachttag zwei oder drei Personen zusätzlich benötigt würden. Bezüglich der Ausländer sei es ihres Wissens nach so gewesen, dass sich diese die Tätigkeiten selbst eingeteilt hätten, also immer untereinander abgesprochen haben, wer wann in den Betrieb komme. Die Ausländer seien immer durch ihren Sohn bezahlt worden, der auch die Arbeitseinteilung im Betrieb vornehme, also bestimme, was wann zu geschehen habe. Bezüglich der Kontrolle könne sie nur noch sagen, dass sie geschockt gewesen sei, dies weil einfach soviele ausländische Personen im Betrieb gewesen seien und für eine derartige Anzahl eben ja Arbeit vorhanden gewesen sein könnte.
Auf Befragen durch den Beisitzer gab die Zeugin an, es sei so, dass die Arbeiter vor Arbeitsaufnahme immer im Betrieb ein Frühstück erhalten würden, sowie es nach Durchführung der Arbeiten ein warmes Essen gebe. Bezüglich des Frühstückes sei es allerdings so, dass dieses in einer im Betrieb befindlichen Küche eingenommen werde und das Frühstück für die Arbeiter schon am Vortag dorthin gebracht werde, aus welchem Grunde sie nie wisse, wieviele Personen genau da seien. Auf Befragen durch den Vertreter des H** Wien gab die Zeugin an, ihr Geschäft, also das Verkaufslokal des Betriebes befinde sich vis a vis vom Schlachthof, auf der anderen Straßenseite. Ihr Sohn führe im Betrieb auch die Tiertransporte durch, er holte mit dem Lkw die Schweine von den Landwirten ab und verbringe sie in den Schlachtbetrieb. An den Tagen zwischen der Schlachtung, also Dienstag und Mittwoch würden fallweise auch Zerlegearbeiten durchgeführt, dies allerdings nur dann, wenn es wirklich notwendig sei, wobei zu diesem Zweck auch fallweise Ausländer im Betrieb geblieben seien. In der Regel sei es aber so gewesen, dass diese noch an den Schlachttagen wieder nach Hause gefahren seien. Die Bezahlung der Ausländer sei ausschließlich durch ihren Sohn erfolgt. Auf Befragen durch den Vertreter des Berufungswerbers gab die Zeugin an, bis zum Jahre 2001 habe noch sie selbst, bzw auch ihr Mann und ihre Tochter bei den Schlachtungen mitgeholfen. Es seien auch immer ein oder zwei Ausländer legal im Betrieb beschäftigt worden, wobei es eben so gewesen sei, wenn einer der legal beschäftigten Ausländer aus irgendeinem Grund nicht in den Betrieb gekommen sei, jemand von der Familie habe mithelfen müssen. Sie könne jedenfalls mit Sicherheit ausschließen, dass irgendein Arbeiter im Betrieb einmal nichts zu essen bekommen habe. Es sei immer ausreichend gekocht worden, wobei das Kochen ihre Aufgabe gewesen sei. Von ihrem Sohn wisse sie auch, dass laufend Vermittlungsaufträge beim AMS offen gewesen seien und sei im Betrieb auch darüber gesprochen worden, dass es offenbar nicht möglich sei, dem Betrieb entsprechende Arbeitskräfte zu vermitteln. Sie selbst habe allerdings mit dem AMS nie Kontakt gehabt und könne auch nicht genau sagen, wieviele Angestellte der Betrieb ihres Sohnes derzeit habe, bei ihr im Verkaufsgeschäft wären jedenfalls zwei Angestellte.
Der nochmals in der Sache befragte Berufungswerber gab an, bezüglich des Ablaufes im Betrieb sei es so, dass er am Morgen die Schweine von den Landwirten abhole und diese in den Betrieb bringe. Nach dem Abladen der Schweine gehe er meist Frühstück essen und werde zwischenzeitig das Schlachtband von einem Lehrling eingeschaltet. Bezüglich der Anwesenheit von 9 ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag sei es so gewesen, dass er vorerst selbst nicht genau gewusst habe, wieviele Ausländer da waren, er sei dann überrascht gewesen, dass es so viele waren, diese seien jedenfalls schon alle umgezogen gewesen, weshalb er auch versucht habe, alle neun irgendwie tätig werden zu lassen; dies sei in der Form möglich gewesen, dass eben alle kurzfristig etwas zu tun bekommen hätten. Die Kontrolle seitens des Arbeitsinspektorates sei ziemlich zu Beginn der Schlachtungen durchgeführt worden, erinnerlich gegen 11,00 Uhr, wobei die Schlachtung aufgrund der Kontrolle ja abgebrochen werden musste. Die Arbeiten seien dann nach der Kontrolle von den Familienangehörigen zum Abschluss gebracht worden. Für den Fall, dass die Kontrolle nicht durchgeführt worden wäre, hätte er natürlich alle neun anwesenden Ausländer entsprechend bezahlt.
Nachdem seit März 2001 im Betrieb ein Arbeitsengpass bestand, habe er den Ausländern immer gesagt, er brauche für den Schlachttag drei oder vier von ihnen, wobei es den Ausländern überlassen war, wer von ihnen kommt und die Ausländer selbst dafür sorgten, dass eben eine entsprechende Anzahl von ihnen da war. Oft sei es allerdings so gewesen, dass zuviele Ausländer da waren, bzw auch zu wenig. Wenn etwa weniger Ausländer gekommen seien, dann habe jemand von seiner Familie einspringen müssen, etwa seine Schwester. Bezüglich des Essens für die Ausländer, insbesondere des Führstückes sei es so gewesen, wie es seine Mutter geschildert habe. In einem Aufenthaltsraum der Ausländer befinde sich ein Kühlschrank, dies in einer Art kleinen Küche, wobei in diesem Kühlschrank auch eine ganze Stange Wurst verbracht worden sei, wobei sich die Ausländer zum Frühstück die Wurst nur runterschneiden mussten. Wenn nach dem Schlachttag noch eine Arbeit war, also etwa Zerlegearbeiten oder derartiges durchgeführt werden musste, dann wäre eben ein oder zwei Ausländer noch im Betrieb verblieben, diese hätten dann im Betrieb übernachtet, da mit diesen Arbeiten immer schon zeitig begonnen werden musste. Bezahlt habe er die Arbeiter immer, bevor sie nach Hause gefahren seien.
Bezüglich der Beschäftigung der neun Ausländer wolle er noch sagen, wenn er tatsächlich alle neun Ausländer ständig benötigt worden wären und diese auch im Betrieb gearbeitet hätten, dann wäre es unmöglich gewesen, den Betrieb ohne die Ausländer, also nach der Kontrolle, weiterzuführen.
Im Anschluss an die Ausführungen des Berufungswerbers legte dessen Vertreter noch eine Umsatzmitteilung betreffend die Monate November 2001 bis Mai 2002 vor, woraus sich ergibt, dass die Umsätze in diesen Monaten etwa gleich sind. Der etwas höhere Umsatz im November 2001 ergibt sich laut Angabe des Berufungswerber aus dem damalig an höheren Preis für Schweinefleisch. Im November und im Dezember 2001 habe der Betrieb fünf und im Jänner 2002 sechs Personen beschäftigt, dies abgesehen von den durchschnittlich drei illegal beschäftigten Ausländern bis Dezember 2001.
Nach dem Schluss des Beweisverfahrens brachte der Vertreter des Hauptzollamtes Wien vor, es sei seiner Meinung nach unbestritten, dass alle im Spruch des Straferkenntnisses genannten ausländischen Staatsangehörigen vom Berufungswerber unberechtigt beschäftigt worden seien. Die von der Erstbehörde pro unberechtigt beschäftigten Ausländer verhängte Geldstrafe sei allerdings auch seines Erachtens überhöht.
Der Vertreter des Berufungswerbers brachte in seinen Schlussausführungen vor, der Berufungswerber sei grundsätzlich geständig, die Ausländer beschäftigt zu haben, allerdings nicht während des gesamten von der Erstbehörde festgestellten Beschäftigungszeitraumes. Darüberhinaus habe es die Erstbehörde verabsäumt, wesentliche Milderungsgründe festzustellen, so zunächst das angesprochene abgelegte Tatsachengeständnis durch den Berufungswerber, sowie auch den Umstand, dass der Berufungswerber die Ausländer entsprechend bezahlt habe und sich auch aus den Feststellungen der Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses ergebe, dass diese verköstigt und verpflegt worden seien. Darüberhinaus sei den Ausländern auch bewusst gewesen, dass sie für den Berufungswerber illegal arbeiten und wären sie trotzdem von sich aus in den Betrieb gekommen. Ebenso müsse berücksichtigt werden, dass sich der Berufungswerber in einer Art von ?Notstand? befunden habe, weil er vom AMS keine geeigneten Arbeitskräfte vermittelt erhalten habe, sowie sich selbst aus den Aussagen der Ausländer vor der Fremdenpolizei nicht zwingend ableiten lasse, dass die Ausländer ständig während des gesamten genannten Arbeitszeitraumes tatsächlich für den Berufungswerber gearbeitet hätten, weshalb jedenfalls eine erhebliche Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen beantragt wurde.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hiezu erwogen:
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung
a)
in einem Arbeitsverhältnis,
b)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5, sowie
d)
nach den Bestimmungen des § 18 oder
e)
überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl Nr 196/1988.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG (in anzuwendender Fassung) ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wegen Begehung einer Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von ? 726,-- bis zu ? 4.360,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von ? 1.450,-- bis ? 8.710,-
-, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von ? 1.450,-- bis ? 8.710,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von ? 2.900,-- bis ? 17.430,--.
Seitens des Berufungswerbers wurde es im Verfahren und hier insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelbehörde nicht bestritten, dass die im Spruch des Straferkenntnisses namentlich angeführten neun ausländischen Staatsangehörigen zum Zeitpunkt der durchgeführten Kontrolle tatsächlich im Betrieb Arbeiten durchgeführt haben, sowie sich darüberhinaus aus den Angaben des Berufungswerbers ergibt, dass er diese neun ausländischen Arbeitskräfte während der von der Erstbehörde angeführten Beschäftigungszeiträume fallweise im Betrieb beschäftigt hat, dies indem an den sogenannten Schlachttagen in der Regel drei der angeführten ausländischen Staatsangehörigen in den Betrieb gekommen sind und bei der Durchführung der Schlachtung behilflich waren, wobei es den ausländischen Staatsangehörigen überlassen war, wer von ihnen an den Schlachttage zwecks Arbeit in den Betrieb kommt. Für die von den Ausländern im Betrieb geleisteten Arbeitsstunden hat ihnen der Berufungswerber laut eigenen Angaben einen Stundenlohn entsprechend ihrer jeweiligen Tätigkeit von entweder S 70,-- oder S 60,-- bezahlt. Eine Beschäftigung der Ausländer am Kontrolltag wird damit seitens des Berufungswerbers nicht in Abrede gestellt, ebensowenig wie er die fallweise Beschäftigung der Ausländer an den sogenannten ?Schlachttagen? in seinem Betrieb bestreitet, dies jedoch wiederum eingeschränkt etwa auf drei ausländische Personen.
Diesem Vorbringen des Berufungswerbers, er habe in den angeführten Beschäftigungszeiträumen immer nur einige der Ausländer und dies auch nur fallweise beschäftigt, schenkt die Berufungsbehörde auf Basis des durchgeführten Verfahrens Glauben, wobei allerdings die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Beschäftigungszeiträume ? abgesehen davon, dass selbst der Berufungswerber die tatsächlichen Arbeitstage der Ausländer nicht nennen konnte ? keiner Abänderung zugeführt wurden, zumal dieser lange Beschäftigungszeitraum, selbst wenn die Ausländer immer nur einige Tage während der bezeichneten Zeiträume gearbeitet haben, auch seiner Sicherheit, bezüglich eventueller weiterer Verfahren wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dient.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach Abs 2 legcit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Unbestritten ist der Strafbemessung vorliegendenfalls gemäß § 28 Abs 1 der dritte Strafsatz zugrunde zu legen, der auf die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei ausländischen Staatsangehörigen Anwendung findet.
Der vom Berufungswerber geltend gemachte subjektive Arbeitskräftemangels, weshalb er gezwungen war, die ausländischen Arbeitnehmer zu beschäftigten, stellt für sich alleine zunächst keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar. Es bleibt aber zu prüfen, ob nicht ? das Vorliegen eines Notstandes ist nach der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ebenfalls von vorneherein ausgeschlossen ? in Verbindung mit den besonderen Umständen des Einzelfalles, also dem akuten Arbeitskräftemangel in Zusammenhang mit den bestehenden Vermittlungsaufträgen bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, die Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des § 34 Z 11 StGB erfüllt sind. Unter Heranziehung des diesbezüglichen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. April 1994, Zl 93/09/0423 liegt dieser Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z 11 StGB bei der Strafbemessung dann vor, wenn der Berufungswerber den akuten Arbeitskräftemangel versuchte durch Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung (nunmehr Arbeitsmarktservice) etwa durch Erteilung eines Vermittlungsauftrages vor dem Tatzeitpunkt abzudecken. Dies ist, wie vorliegendenfalls im Verfahren objektiviert werden konnte, zutreffend, zumal nach Angabe des als Zeugen einvernommenen Bediensteten des Arbeitsmarktservice, der Berufungswerber schon vor den angelasteten Tatzeiträumen ständig Vermittlungsaufträge an das AMS erteilt hatte, sowie er auch ständig versuchte, Beschäftigungsbewilligungen, bzw Sicherungsbescheinigungen für ausländische Arbeitskräfte zu erhalten. Da der Berufungswerber darüberhinaus verwaltungsstrafrechtlich vollkommen unbescholten ist und der von der Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses herangezogene erschwerende Umstand, betreffend die Art der Beschäftigung der Ausländer, sowie deren Verpflegung und Unterbringung, im Berufungsverfahren nicht objektiviert werden konnte, war es der Rechtsmittelbehörde jedenfalls möglich, dies entsprechend den Anträgen beider Verfahrensparteien, die pro unberechtigt beschäftigten Ausländer verhängte Geldstrafe jeweils herabzusetzen, dies unter Zugrundelegung der von der Erstbehörde festgestellten persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, welche im Rechtsmittelverfahren nicht bestritten wurden.
In einer Gesamtbewertung aller im Rahmen der Strafbemessung maßgeblichen Umstände ? also einer fallweisen Beschäftigung von immer nur einigen der genannten Ausländer in den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Beschäftigungszeiträumen ? gelangte die Berufungsbehörde zur Auffassung, dass bei Ausübung des diesbezüglichen Ermessens im Sinne des Gesetzes mit einer Strafverhängung im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens das Auslangen gefunden werden kann.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
