Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Josef Hauser über die Berufung des Herrn F. W.l, , 6391 Fieberbrunn, vertreten durch Rechtsanwälte W. & Partner, 5700 Zell am See, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 16.12.2002, Zl 704-4-266-2000-FSE-2, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung, Anordnung eines Lenkerverhaltenstrainings sowie der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens, gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wie folgt:
Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
Laut Anzeige des Gendarmeriepostens Fieberbrunn vom 30.06.2002, GZ: 1254/1/2002 TRI, hat Herr Franz Josef Waltl, geb. am 06.01.1971, wohnhaft in 6391 Fieberbrunn, Bärfeld 2, am 29.06.2002 um 20.40 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen KBxxxx auf der Gemeindestraße Bärfeld, ca 100 m unterhalb des landwirtschaftlichen Anwesens "Koglern" in Bärfeld 1, gelenkt, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Der Test am geeichten Alkomaten hat einen Alkoholgehalt der Atemluft von 1,04 mg/l ergeben.
Aufgrund dieser Anzeige hat die Bezirkshauptmannschaft Kufstein mit Mandatsbescheid vom 23.08.2002, Zl 704-4-266-2002-FSE,
1. Herrn W. F. für 7 Monate, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, gemäß § 26 Abs 2 FSG 1997 die für Kraftfahrzeuge der Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung entzogen und ihm weiters für den selben Zeitraum gemäß § 32 Abs 1 Z 1 FSG 1997 das Lenken von Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie gemäß § 30 Abs 1 FSG 1997 den Gebrauch einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung untersagt (Spruchpunkt 1.),
2. angeordnet, dass sich Herr F.z W. gemäß § 24 Abs 3 FSG 1997 einer Nachschulung zu unterziehen hat (Spruchpunkt 2.) und
3. gemäß § 26 Abs 8 FSG 1997 angeordnet, dass Herr F. W. vor der Wiederausfolgung des Führerscheines ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über seine gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG 1997 beizubringen hat (Spruchpunkt 3.).
Der betreffende Bescheid ist Herrn F. W.am 30.08.2002 nachweislich zugegangen.
Mit der am 02.09.2002 bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel eingelangten Eingabe hat Herr F. W., nunmehr rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwälte Waltl & Partner, Sebastian-Hörl-Straße 7, 5700 Zell am See, gegen diesen Bescheid Vorstellung erhoben.
Laut Akteninhalt hat der Sachbearbeiter der Erstinstanz am 13.09.2002 auf der Vorstellung den Stempelaufdruck ?Ermittlungsverfahren einleiten? angebracht. Mit Verfügung vom 26.09.2002 wurde sodann die Einholung einer Strafregisterauskunft bzw eines Gendarmerieberichtes hinsichtlich der Person des Berufungswerbers angeordnet. Mit selbem Datum datiert ein Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel an das Gendarmeriepostenkommando Fieberbrunn, worin ein ausführlicher Bericht über die "gesamtpersönliche Verhaltensweise" des Herrn W. in kraftfahrrechtlicher Sicht, über bisher erstattete Gerichts- und Verwaltungsanzeigen, den Leumund und sonst bekannte nachteilige Tatsachen und Umstände angefordert wurde.
Nach Einlangen des Erhebungsberichtes und Wahrung des Parteiengehörs sowie Erhalt einer ergänzenden Stellungnahme des Berufungswerbers, worin das Lenken des Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand bestritten und die Einvernahme zweier Zeugen beantragt wurde, hat die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel mit Bescheid vom 16.12.2002, Geschäftszahl 704-4-266-2000-FSE-2, über die am 02.09.2002 eingelangte Vorstellung wie folgt entschieden:
"Spruch 1.
Der Vorstellung wird keine Folge gegeben, gemäß § 26 Abs 2 FSG 1997 iVm § 24 Abs 1 leg cit wird Herrn F. W., geb. 06.01.1971, die von der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel für Kraftfahrzeuge der Klasse(n) A und B erteilte Lenkberechtigung, Zahl 704-4-723-2002-FS, für 12 Monate, gerechnet ab 30.08.2002, entzogen.
Spruch 2.
Der Vorstellung wird keine Folge gegeben, gemäß § 26 Abs 8 FSG 1997 hat sich Herr F. W. einem Lenkerverhaltenstraining für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker zu unterziehen.
Spruch 3.
Der Vorstellung wird keine Folge gegeben; gemäß § 26 Abs 8 FSG 1997 hat Herr F. W. ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über seine gesundheitliche Eignung gem § 8 FSG 1997 beizubringen.
Spruch 4.
Gemäß § 64 Abs 2 AVG 1991 wird einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt."
Gegen diesen Bescheid hat Herr F.W., wiederum rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwälte Waltl & Partner, Sebastian-Hörl-Straße 7, 5700 Zell am See, fristgerecht Berufung erhoben und darin zunächst bemängelt, dass im vorliegenden Bescheid, der rund 2 ½ Monate nach Einlangen des Schriftsatzes vom 02.10.2002 erlassen worden sei, lapidar ausgeführt werde, den Einwendungen des Vorstellungswerbers könne nicht gefolgt werden, weil es sich dabei um bloße Schutzbehauptungen handle, der Vorstellungswerber lügen dürfe und es zudem befremdlich sei, wenn er auf seine eigene Einvernahme selbst verzichte, die Einvernahme der angebotenen Zeugen im Übrigen entbehrlich sei, weil kein bestimmtes Beweisthema beantragt worden sei. Diese Art, einen Negativbescheid zu begründen, verwundere. Wenn diese Art der Verfahrensführung und Bescheidbegründung rechtens sei, erübrige sich künftighin jegliche Bestreitung eines Vorwurfes und der Verteidigung. Es genüge, wenn die Gendarmerieanzeige mit dem Bescheidspruch ergänzt und mit der Rechtskraftstampiglie versehen wird.
Es könne der Behörde auch der Vorwurf nicht erspart bleiben, dass sie nicht sofort nach Einbringung des Schriftsatzes vom 02.10.2002 den nunmehr angefochtenen Bescheid erlassen hat, sondern 2 ½ Monate damit zugewartet hat. Diese Vorgangsweise schaue eher nach einer kalten Bestrafung eines Rechtsunterworfenen mit den Mitteln der Verfahrensverzögerung aus. Dieser Eindruck werde auch dadurch verstärkt, dass entgegen der ursprünglichen Entzugsdauer von 7 Monaten nunmehr eine solche von 12 Monaten verhängt worden sei. Dies sei umso unverständlicher, als auf Seite 3 des Bescheides behauptet werde, hinsichtlich des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes habe sich durch das (nicht!) durchgeführte Ermittlungsverfahren keine grundlegende Änderung ergeben.
Der Vorhalt, das Zeugenbeweisanbot beziehe sich nicht auf ein bestimmtes Beweisthema, sei ebenfalls unhaltbar. Aus dem Sachvorbringen ergebe sich mit genügender Deutlichkeit, was durch die Einvernahme der angebotenen Zeugen bewiesen werden soll. Worin sich die Behauptung gründe, der Einschreiter habe im parallelen Verwaltungs-strafverfahren auf seine Einvernahme verzichtet, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Im betreffenden Verwaltungsstrafverfahren, das interessanterweise bis heute ? soweit ersichtlich ? zu keiner Behördenaktivität geführt habe, sei eine solche Erklärung gar nicht enthalten.
Die Erhöhung der Entziehungsdauer um nicht weniger als 5 Monate gegenüber dem Erstbescheid werde offenbar mit verschiedenen Vorkommnissen der Vergangenheit begründet. Frappierend sei in diesem Zusammenhang, dass die Behörde vermeine, sie könne nicht rechtskräftig erledigte Vorwürfe, die gegen den Einschreiter erhoben werden, ihrer Beurteilung ohne weiteres zugrundelegen. Der Behörde schwebe offenbar die Bestimmung des § 38 AVG vor, wonach sie im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden sind, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde legen kann. Im gegenständlichen Fall sei diese Bestimmung aber nicht anwendbar, da nur im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung der Tatbestand überhaupt gegeben sei. Dass die Behörde dem Einschreiter nicht einmal Gelegenheit gegeben habe, sich zu diesen Vorwürfen auch im gegenständlichen Verfahren zu äußern und seine Sicht der Dinge darzulegen, sei auffällig.
Die gegenständliche Berufung gründe sich schließlich auch darauf, dass der angefochtene Bescheid unwirksam ist. Die Behörde habe nämlich nicht innerhalb der Frist des § 57 Abs 3 AVG das Ermittlungsverfahren eingeleitet bzw habe sie überhaupt keine Ermittlungen durchgeführt. Damit habe sie auch über den außer Kraft getretenen Bescheid nicht rechtswirksam absprechen können. Da die Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen, sämtliche Verfahrensvorschriften negiert und den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet habe, werde unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisanträge und unter Beantragung der Einvernahme der Zeugin Frau W.-O., pA 6391 Fieberbrunn, , der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ? allenfalls nach Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens ? ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Gesondert werde außerdem die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung angefochten. Der betreffende Bescheidspruch sei rechtswidrig, da die Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen habe. Dieser Bescheidspruch solle offenbar nur dazu dienen, die eigene Säumnis in der Erledigung der Vorstellung zu sanieren. Der Einschreiter habe einen Rechtsanspruch darauf, dass das gesetzlich gebotene Verfahren eingehalten wird. Von der ursprünglich verhängten siebenmonatigen Entzugsdauer seien bereits vier Monate abgelaufen, die Vorgangsweise, ein Verfahren einfach nicht zu erledigen, um einen kalten Entzug herbeizuführen, sei bedenklich. Es gehe nicht an, im Sinne des § 57 AVG wegen Gefahr im Verzug einen Mandatsbescheid (ohne Ermittlungsverfahren) zu erlassen, dann aber das Ermittlungsverfahren gerade nicht durchzuführen. Da der vorliegende Bescheid ein rechtliches "NULLUM" darstelle, weil der Bescheid vom 23.08.2002 bereits gemäß § 57 Abs 3 außer Kraft getreten sei, sei der Spruchteil Nr 4 jedenfalls unzulässig und demgemäß der Berufung gegen den Bescheid vom 16.12.2002 stattzugeben. Im Übrigen sei die Floskel, dass es zur Sicherung des Verwaltungszweckes, nämlich zur Gewährleistung der allgemeinen Verkehrssicherheit notwendig sei, der Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, nicht begründet. Die Behörde müsse im konkreten Fall begründen, warum ein Fahrzeuglenker, der jahrelang anstandslos Kraftfahrzeuge im Verkehr gelenkt hat, wegen einer einmaligen Übertretung nun plötzlich eine Gefahr für die Verkehr
ssicherheit darstellt.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Der Berufungswerber begründet die Rechtwidrigkeit des nunmehr angefochtenen Bescheides ua damit, dass der Mandatsbescheid vom 23.08.2002, Geschäftszahl 704-4-266-2002-FSE, wegen nicht rechtzeitiger Einleitung des Ermittllungsverfahrens unwirksam geworden sei.
Gemäß § 57 Abs 1 AVG ist die Behörde, wenn es sich um die Vorschreibung von Geldleistungen nach einem gesetzlich, statutarisch oder tarifmäßig feststehenden Maßstab oder bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, berechtigt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Nach Abs 2 kann gegen einen nach Abs 1 erlassenen Bescheid bei der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Vorstellung hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen die Vorschreibung einer Geldleistung gerichtet ist. Gemäß Absatz 3 hat die Behörde binnen zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung das Ermittlungsverfahren einzuleiten, widrigenfalls der angefochtene Bescheid von Gesetzes wegen außer Kraft tritt. Auf Verlangen der Partei ist das Außerkrafttreten des Bescheides schriftlich zu bestätigen.
Beim Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 23.08.2002, Geschäftszahl 704-4-266-2002-FSE, handelt es sich um einen Mandatsbescheid im Sinn des § 57 Abs 1 AVG. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus der Zitierung dieser Norm im Spruchpunkt 1., aus der Bezugnahme auf den § 57 Abs 1 AVG in der Bescheidbegründung (Seite 4) sowie aus der in den Bescheid aufgenommenen Rechtsmittelbelehrung, worin auf die Möglichkeit hingewiesen wird, den betreffenden Bescheid mittels Vorstellung zu bekämpfen. Dem Akteninhalt zufolge ist die vom Rechtsfreund des Herrn W.gegen den Mandatsbescheid erhobene Vorstellung am 02.09.2002 bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel eingelangt. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Erstinstanz fristgerecht ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hat oder aber ? wie vom Berufungswerber behauptet ? wegen Versäumung der in § 57 Abs 3 AVG vorgesehenen zweiwöchigen Frist der Mandatsbescheid außer Kraft getreten ist. Hier ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Behörde, um die Rechtsfolge des § 57 Abs 3 AVG auszuschließen, fristgerecht Schritte zur Feststellung des für die Anordnung maßgebenden Sachverhaltes oder zur Gewährung des Parteiengehörs setzen muss. So hat etwa der Verwaltungsgerichtshof die mit einem behördlichen Formblatt vorgenommene Verständigung von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens als nicht ausreichend angesehen, da diese noch keinen in einem Ermittlungsverfahren unternommenen Verfahrensschritt darstelle (vgl VwGH 21.10.1994, Zl 94/11/0202). Auch bei Einholung einer Information über die Befolgung der mit dem Mandatsbescheid getroffenen Anordnung ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass es sich dabei um keinen Schritt zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens handelt (VwGH 29.10.1996, Zl 96/11/0137). Die von der Erstinstanz am 13.09.2002 mittels Stempelaufdruck getroffene bloße Festlegung, dass ein Ermittlungsverfahren einzuleiten ist, ohne gleichzeitige Anordnung konkreter weiterer Erhebungen bzw Verfahrensschritte reicht sohin im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur nicht aus, um das Außerkrafttreten des Mandatsbescheides zu verhindern. Vielmehr wurde das Ermittlungsverfahren erst mit der laut Akteninhalt am 26.09.2002, also mehr als zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung, verfügten Einholung einer Strafregisterauskunft bzw eines Gendarmerieberichtes eingeleitet. Daraus folgt aber, dass ? wie vom Berufungswerber zutreffend ausgeführt - der Mandatsbescheid zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung (VwGH 19.09.1990, Zl 90/03/0192) außer Kraft getreten ist.
Ungeachtet dessen hat die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid über die am 02.09.2002 eingelangte Vorstellung abgesprochen, also eine inhaltliche Prüfung des Mandatsbescheides vom 23.08.2002 vorgenommen. Mit dem Bescheidabspruch, der Vorstellung jeweils keine Folge zu geben, hat die Erstinstanz dabei einerseits zum Ausdruck gebracht, dass der Mandatsbescheid nicht gemäß § 57 Abs 3 AVG außer Kraft getreten und dass er rechtmäßig (die dagegen erhobene Vorstellung also unbegründet) ist.
Diese Vorgehensweise ist rechtlich verfehlt. Da der auf § 57 Abs 1 AVG gestützte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 23.08.2002, Zl 704-4-266-2002-FSE, mangels fristgerechter Einleitung des Ermittlungsverfahrens außer Kraft getreten ist, konnte dieser keiner inhaltlichen Prüfung mehr unterzogen werden. Die Erstinstanz war also für einen derartigen Abspruch unzuständig. Dass bei Außerkrafttreten eines Mandatsbescheides gemäß § 57 Abs 3 AVG über die Vorstellung nicht mehr zu entscheiden ist, hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen (vgl VwGH 4.12.1987, 87/11/0115).
Folgerichtig war der Berufung bereits aus diesem Grund Folge zu geben und der angefochtene Bescheid mangels Zuständigkeit der Erstinstanz zu einer derartigen Sachentscheidung, nämlich der materiellen Prüfung des bereits außer Kraft getretenden Mandatsbescheides, zu beheben. Damit erübrigte sich ein Eingehen auf die übrigen Berufungsgründe. Ebenfalls brauchte auch nicht über den weiteren Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgesprochen zu werden.
Der Vollständigkeit halber wird allerdings auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach ? entgegen der vom Berufungswerber offenbar vertretenen Ansicht ? der Umstand, dass nicht binnen zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung gegen den Mandatsbescheid das Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, zwar das im § 57 Abs 3 AVG vorgesehene Außerkrafttreten des Mandatsbescheides zur Folge hat, daraus aber nicht folgt, dass die betreffende Verwaltungsangelegenheit damit zu Gunsten des Vorstellungswerbers abgeschlossen ist. Die Kraftfahrbehörde ist in einem solchen Fall nicht daran gehindert, ein Ermittlungsverfahren einzuleiten bzw durchzuführen und sodann in der Sache neuerlich zu entscheiden (VwGH 14.10.1983, 83/02/0051 uva).
Für das fortgesetzte Verfahren wird außerdem darauf hingewiesen, dass bei der Zitierung der Gesetzesbestimmungen im Spruch des Bescheides offenbar eine zwischenzeitlich überholte Fassung des Führerscheingesetzes zugrunde gelegt wurde. Das Führerscheingesetz ? FSG, BGBl I Nr 120/1997, steht nunmehr in der Fassung BGBl I Nr 129/2002 in Geltung. Dies ist im fortgesetzten Verfahren zu beachten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
