I.) Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Schmied über die Berufung der Frau Concita L, vertreten durch ihren Sachwalter Dr. Christian B, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien, Sicherheitsbüro, vom 5.10.2001, Zl. S 130010/SB/01, wegen Übertretung 1) des § 8 Abs 1 Z 2 Wiener Prostitutionsgesetz und 2) des § 1 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 9.5.1974 in Verbindung mit § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren zu beiden Spruchpunkten gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt. Gemäß § 65 VStG wird der Berufungswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
II.) Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Schmied über den Antrag von Frau Concita L, vertreten durch ihren Sachwalter RA Dr. Christian B, vom 5.2.2003 auf Gewährung von Verfahrenshilfe (Beigebung eines Rechtsanwaltes) entschieden:
Der Antrag ist infolge der unter Punkt I.) erfolgten Stattgebung der Berufung gegenstandslos geworden.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin schuldig erkannt, sie habe am 28.8.2001 um
18.40 Uhr in Wien, M-Platz, indem sie herumflaniert sei, wie dies bei Prostituierten üblich sei,
1.) die Prostitution im Gebiet der Stadt Wien angebahnt/ausgeübt, ohne dies persönlich der Behörde gemeldet zu haben,
2.) gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper geduldet oder solche Handlungen an anderen vorgenommen, ohne sich zu Beginn der Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung unterzogen zu haben.
Wegen dieser Übertretungen 1.) des § 8 Abs 1 Z 2 Wiener Prostitutionsgesetz und 2.) des § 1 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 9.5.1974 wurde über die Berufungswerberin zu 1.) gemäß § 8 Abs 1 Wiener Prostitutionsgesetz eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 5.000,--, bei Uneinbringlichkeit 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und zu 2.) gemäß § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt und ihr ein dementsprechender erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag auferlegt. Dieses Straferkenntnis wurde von der Berufungswerberin am 11.10.2001 an ihrer Wohnanschrift persönlich übernommen. Am 5.3.2002 ersuchte der mittlerweile für die Berufungswerberin bestellte Sachwalter, RA Dr. Christian B, um Zustellung von Kopien aller Strafverfügungen, die an Frau L ergangen waren. Am 14.3.2002 wurde neben anderen Verwaltungsakten auch das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis dem Sachwalter übermittelt, woraufhin dieser namens seiner Mandantin Berufung erhob und begründend ausführte, die Berufungswerberin sei infolge ihrer psychischen Krankheit deliktsunfähig gewesen. Im Berufungsverfahren wurde vom Unabhängigen
Verwaltungssenat Wien der für die Berufungswerberin bestellte Sachwalter kontaktiert und mit der offenkundigen Verspätung des von ihm am 20.3.2002 eingebrachten Rechtsmittels konfrontiert. Der Sachwalter nahm zu diesem Verspätungsvorhalt Stellung und führte aus, die Berufungswerberin sei zum Zeitpunkt der Zustellung des Straferkenntnisses im Oktober 2001 prozessunfähig gewesen, weshalb ein Zustellmangel vorliege und die Zustellung erst zu jenem Zeitpunkt rechtswirksam geworden sei, als er in seiner Funktion als Sachwalter das angefochtene Straferkenntnis erhalten habe.
Des Weiteren wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien der Pflegschaftsakt betreffend die Berufungswerberin am BG Fünfhaus angefordert. Diesem Akt ist zu entnehmen, dass mit Wirkung vom 29.1.2000 RA Dr. Christian B zum einstweiligen Sachwalter der Berufungswerberin bestellt wurde.
Ausschlaggebend dafür war das psychiatrische Gutachten des Gerichtssachverständigen Dr. Georg P vom 3.9.2002, aus dem hervorgeht, dass die Berufungswerberin ?in Zusammenschau der unterschiedlichen Erkrankungsbereiche als psychisch krank zu bezeichnen ist und die Gefahr besteht, dass sie komplexe Angelegenheiten nicht ohne Gefahr eines Nachteiles selbständig regeln kann", weswegen die Einrichtung der Sachwalterschaft zur Regelung der finanziellen Angelegenheiten sowie der Vertretung gegenüber Ämtern, Behörden und Gerichten medizinisch indiziert erscheine.
Aufgrund dieses Gutachten entstanden beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien Zweifel an der Prozessfähigkeit der Berufungswerberin zum Zeitpunkt der Zustellung des Straferkenntnisses im Oktober 2001. Daher wurde die Magistratsabteilung 15 als Amtssachverständige aufgefordert, ein Gutachten zu der Frage zu erstellen, ob die Berufungswerberin im Oktober 2001 soweit prozessfähig war, dass es ihr möglich gewesen wäre, die Bedeutung und Tragweite des gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens und der sich in ihm ereignenden prozessualen Vorgänge, insbesondere jenen der Zustellung des Straferkenntnisses zu erkennen, zu verstehen und sich den Anforderungen eines derartigen Verfahrens entsprechend zu verhalten, insbesondere fristgerecht Rechtsmittel einzubringen. Das dazu von Frau Dr. K erstellte Gutachten wurde im Zuge der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vom 4.4.2003 erörtert und führte die Amtssachverständige aus, im fraglichen Zeitraum Oktober 2001 könne bezüglich des Zustandes der Berufungswerberin aus medizinischer Sicht gesagt werden, dass sie zwar fähig war, einzusehen und zu erkennen, dass sie ohne entsprechende Gesundheitszeugnisse und Meldungen nicht der Prostitution nachgehen durfte, mit den sich daran knüpfenden Konsequenzen, insbesondere mit den behördlichen Verfahren und deren Abwicklung jedoch erheblich überfordert war. Die Berufungswerberin sei nicht mehr dazu im Stande gewesen, zu realisieren, dass sie auf ein behördliches Straferkenntnis binnen einer bestimmten Frist reagieren müsse, um Rechtsmittelfristen zu wahren.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
I.) Zur Wahrung der Rechtsmittelfrist:
Gemäß § 63 Abs 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Bescheidausfertigung einzubringen.
Gemäß § 13 Abs 1 Zustellgesetz wird die Zustellung mit der persönlichen Übernahme durch den Empfänger bewirkt. Gemäß § 7 Zustellgesetz wird die Zustellung selbst bei Vorliegen von Zustellmängeln jedenfalls in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur schließt die fehlende Prozessfähigkeit des Adressaten eine rechtswirksame Zustellung eines Bescheides bzw. eines Urteils selbst dann aus, wenn der Bescheid bzw. das Urteil diesem tatsächlich zugekommen ist (siehe VwGH vom 21.6.1957, Slg. A 1294/55 sowie ausführlich OGH vom 29.9.1992, 4 Ob 543/92).
Vor dem Hintergrund des in der Berufungsverhandlung erörterten Sachverständigengutachtens wird als erwiesen festgestellt, dass zwar im August 2001 die Berufungswerberin bezüglich der ihr zur Last gelegten Übertretung des Prostitutionsgesetzes zurechnungsfähig war, dass aber ihre Prozessfähigkeit betreffend den gegenständlichen Zustellvorgang im Oktober 2001 nicht vorgelegen ist. Weder die Aktenlage noch die Aussagen der Sachverständigen in der Verhandlung lassen den Schluss zu, die Berufungswerberin habe bis zur Kenntnisnahme der Berufung durch ihren Sachwalter im März 2002 die Prozessfähigkeit wiedererlangt.
Somit wurde die Zustellung des gegenständlich angefochtenen Straferkenntnisses erst mit der Kenntnisnahme durch den der Berufungswerberin für ihre Vertretung gegenüber Ämtern, Behörden und Gerichten bestellten Sachwalter - dies konnte frühestens am 14.3.2002 der Fall gewesen sein - bewirkt, sodass die am 20.3.2002 erhobene Berufung fristgerecht eingebracht wurde und in der Sache zu behandeln war.
II.) Zur Sache:
Ohne auf das Berufungsvorbringen eingehen zu müssen, war der Berufung aus folgenden rein formalrechtlichen Gründen Erfolg
beschieden:
Zu Spruchpunkt 1):
Gemäß § 8 Abs 2 Z 1 Wiener Prostitutionsgesetz begeht, wer die Prostitution anbahnt oder ausübt, ohne dass eine Meldung gemäß § 6 Abs 1 vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3.500 Euro (Ersatzarrest bis zu vier Wochen) zu bestrafen.
Gemäß 2 Abs 2 des Wiener Prostitutionsgesetzes liegt Anbahnung der Prostitution vor, wenn jemand durch sein Verhalten in der Öffentlichkeit erkennen lässt, Prostitution ausüben zu wollen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter ?Anbahnung" der Prostitution jedes erkennbare Sichanbieten zur Ausführung eines entgeltlichen Geschlechtsverkehrs in der Absicht zu verstehen, sich hierdurch eine Einnahmequelle zu verschaffen. Sie umfasst auch das Herumstehen in der erkennbaren Absicht, ?Kunden" anzulocken, die Kontaktaufnahme oder das Treffen von Preisabsprachen für den Vollzug eines Geschlechtsverkehrs. Die Subsumtion eines konkreten Verhaltens unter dem Begriff der ?Anbahnung" setzt voraus, dass das jeweilige Verhalten die Absicht, sich gegen Entgelt fremden Personen hinzugeben, allgemein erkennbar zum Ausdruck bringt; es muss allgemein und nicht nur von einem eingeweihten Personenkreis als Anbieten zum entgeltlichen Geschlechtsverkehr verstanden werden.
Dieses Verhalten muss, um nach der stark formalistisch ausgeprägten höchstgerichtlichen Judikatur den Anforderungen des § 44a VStG zu entsprechen, im Spruch des Straferkenntnisses so konkret und detailliert umschrieben werden, dass eine Qualifizierung dieses Verhaltens als ?Anbahnungshandlung" bereits durch die Tatumschreibung im Spruch möglich ist (vgl. VwGH vom 27.1.1997, Zl. 96/10/0207 zum Salzburger Landespolizeigesetz sowie das die Formalanforderungen an die Tatumschreibung in extenso ausreizende Erkenntnis des VwGH vom 15.11.1999, Zl. 96/10/0259 zum Wiener Prostitutionsgesetz).
Im gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis ist das konkrete Verhalten, durch das seitens der Berufungswerberin die Anbahnungshandlung allgemein erkennbar zum Ausdruck gebracht worden sein soll, lediglich dahingehend umschrieben, dass die Berufungswerberin ?herumflaniert" sei, wie dies bei Prostituierten üblich wäre. Aufgrund welcher konkreten äußeren Umstände dieses Herumflanieren der Berufungswerberin für die Allgemeinheit, und nicht nur für einem eingeweihten Personenkreis als Anbieten zum entgeltlichen Geschlechtsverkehr erkennbar war, kommt mit dieser Tatumschreibung nicht zum Ausdruck. Im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur, die beispielsweise in einem, auf die Anbahnung von Beziehungen zur Ausübung der Prostitution abzielenden ?Auf- und Abgehen" an einer bestimmten Örtlichkeit zu nächtlicher Stunde keine hinreichend konkrete Umschreibung einer Anbahnungshandlung zu erkennen vermeinte, reicht die gegenständlich gewählte Tatumschreibung nicht aus, um das der Berufungswerberin zur Last gelegte Verhalten unter § 2 Abs 2 des Wiener Prostitutionsgesetzes subsumieren zu können (vgl. insbesondere VwGH vom 27.1.1997, Zl. 96/10/0207 und die dort zitierte Vorjudikatur). Eine hinreichend präzise Tatumschreibung kann im Übrigen auch keiner der dem angefochtenen Straferkenntnis vorangegangenen Verfolgungshandlungen entnommen werden, sodass es der Berufungsbehörde nach Ablauf der gemäß § 31 Abs 2 VStG mit sechs Monaten bemessenen Verfolgungsverjährungsfrist verwehrt war, die Tatumschreibung entsprechend zu ergänzen bzw. zu präzisieren.
Das angefochtene Straferkenntnis war daher wegen
Widerspruches zu § 44a VStG zu beheben und das Verfahren spruchgemäß wegen Verfolgungsverjährung einzustellen.
Zu Spruchpunkt 2):
Gemäß § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen (BGBl. Nr. 314/1974), haben sich Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen, vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Nach der Bestimmung des § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 haben sich solche Personen - neben den nach dem Geschlechtskrankheitengesetz und auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung vorgeschriebenen Untersuchungen - vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit als Prostituierte einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen. Der verbalen Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses kann selbst im Zusammenhang mit der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht entnommen werden, unter welche der beiden eben
wiedergegebenen Gesetzesbestimmungen das der Berufungswerberin zur Last gelegte Verhalten zu subsumieren ist, da daraus nicht hervorgeht, ob sich die Berufungswerberin der nach dem Geschlechtskrankheitengesetz vorgeschrieben ?amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten" oder der nach dem AIDS-Gesetz vorgeschriebenen ?amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion" oder beiden Untersuchungen entzogen hat. Diese Tatumschreibung versetzt die Berufungswerberin zum einen nicht in die Lage, sämtliche auf den konkreten Tatvorwurf bezogenen Beweise anzubieten, vor allem aber wird die Berufungswerberin durch eine solche Spruchfassung rechtlich nicht hinreichend davor geschützt, nochmals wegen desselben Verhaltens verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur (siehe insbesondere VwGH verst. Sen. vom 13.6.1984, Slg. 11466 A) entspricht diese Tatumschreibung somit nicht den Formalanforderungen des § 44a Z 1 VStG.
Eine den eben geschilderten Anforderungen genügende Tatumschreibung - diese hätte das im gegebenen Zusammenhang wesentliche Tatbestandsmerkmal des Fehlens einer amtsärztlichen Untersuchung ?auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten? aufweisen müssen - kann im Übrigen auch keiner der dem angefochtenen Straferkenntnis vorangegangenen Verfolgungshandlungen entnommen werden, sodass es der Berufungsbehörde nach Ablauf der gemäß § 31 Abs 2 VStG mit sechs Monaten bemessenen Verfolgungsverjährungsfrist verwehrt war, die Tatumschreibung entsprechend zu ergänzen bzw. zu präzisieren.
Das angefochtene Straferkenntnis war daher (auch) in seinem Spruchpunkt 2) wegen Widerspruches zu § 44a VStG zu beheben und das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung einzustellen.
