Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Franz Schett über die Berufung des Herrn Mag. arch. C. D., 6020 Innsbruck, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. Klaus P., 6020 Innsbruck, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Innsbruck vom 19.02.2003, Zl II-STR-02419e/2002, betreffend eine Übertretung der Gewerbeordnung 1994, wie folgt:
I.
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass es im Spruch des Straferkenntnisses hinsichtlich der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat (§ 44a Z 1 VStG) und hinsichtlich der durch die Tat verletzten Rechtsvorschriften (§ 44a Z 2 VStG) nunmehr wie folgt zu lauten hat:
?Sie haben in die Tiroler Tagezeitung vom 31. Oktober/1. November 2002 unter der Rubrik Immobilien-Verkauf folgendes Inserat eingeschaltet bzw einschalten lassen:
?Doppelwohnhaus Ölberg
Traumblick auf Innsbruck, Bestandsanierung in privater Baugemeinschaft, 4-Zimmer-180 qm-Einheit + Balkone und Terrassen + 250 qm Garten, voraussichtliche Gesamtkosten ca ? 460.000,--. arch.dialer 57 31 50.?
Sie haben dadurch die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 94 Z 35 iVm § 117 Abs 2 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 111/2002, einem größeren Kreis von Personen angeboten, ohne über die erforderliche Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes ?Immobilientreuhänder mit dem Berechtigungsumfang Immobilienmakler? zu verfügen.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4, § 94 Z 35 und § 117 Abs 2 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 111/2002, begangen.?
II.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind Euro 44,--, zu bezahlen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Innsbruck vom 19.02.2003, Zl II-STR-02419e/2002, wurde Herrn Mag. arch. C.D. Innsbruck, folgender Sachverhalt zur Last gelegt
?Sie haben in der ?Tiroler Tageszeitung? vom 31.10.2002 ein Inserat folgenden Wortlautes veröffentlicht bzw veröffentlichen lassen:
?Doppelwohnhaus Ölberg Traumblick auf Innsbruck, ?, Immobilienart:
Wohnen/Wohnung, Vertragsform: Kauf, Region: Österreich/Tirol, Inseriert in: Tiroler Tageszeitung, Anzeigentext, Doppelwohnhaus Ölberg Traumblick auf Innsbruck, Bestandsanierung in privater Baugemeinschaft, 4-Zimmer-180 qm-Einheit + Balkone und Terrassen + 250 qm Garten, voraussichtliche Gesamtkosten ca Euro 460.000,--. .arch.dialer 57 31 50.
Anzeigen-ID: 200304, Anzeigendatum: 31.10.2002, Diese Anzeige ist in der ?Tiroler Tageszeitung? inseriert. Für den Inhalt dieser Anzeige ist ausschließlich der Inserent verantwortlich. Anzeige erschienen am: 31.10.2002.??
Dadurch habe der Beschuldigte die Ausübung von den Gegenstand des Immobilienmaklergewerbes im Sinn des § 94 Z 35 GewO bildender Tätigkeiten einem größeren Kreis von Personen angeboten, ohne über eine hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 35 GewO zur Ausübung des Gewerbes ?Immobilientreuhänder? mit dem Berechtigungsumfang ?Immobilienmakler? zu verfügen. Er habe damit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4 und § 94 Z 35 GewO 1994 begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe von Euro 220,--, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag, verhängt. Dagegen hat der Beschuldigte, rechtsfreundlich vertreten durch Mag. Klaus P., Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, fristgerecht Berufung erhoben und darin ausgeführt, dass er in der Tiroler Tageszeitung vom 31.10.2002 ein Inserat geschaltet habe, mit dem er Informationen über den möglichen Ankauf einer Immobilie bzw Teilen hievon in Form einer Privatbauherrengemeinschaft bekannt gegeben habe. Er sei Architekt mit der Adresse K.71, D-80539 München, sowie einer Dienstleistungserbringungsadresse, 6020 Innsbruck. Er sei österreichischer Staatsbürger und als Mitglied in der bayrischen Architektenkammer eingetragen. In dieser Funktion habe er der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Tirol und Vorarlberg die Dienstleistungserbringung hinsichtlich des Objektes H.straße 62 in 6020 Innsbruck angezeigt. Aufgrund dieses Inserats sei von einem anonymen Anzeiger eine Anzeige an die Gewerbebehörde erstattet worden, mit der Behauptung, dass die Suche von Käufern durch das Ziviltechnikergesetz 1993 nicht gedeckt sei. Unter den Geltungsbereich der Gewerbeordnung falle jede Tätigkeit, wenn sie gewerbsmäßig, sohin selbständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht getätigt wird. Schon diese Voraussetzungen des § 1 Abs 2 GewO lägen nicht vor. Weder sei das gegenständliche Inserat im Eigeninteresse geschaltet worden, noch stelle dies irgendeine Art der selbständigen, regelmäßigen Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht dar. Vielmehr habe er bereits ausgeführt, dass er um diese Einschaltung lediglich vom Grundstückseigentümer gebeten worden sei. Dieser habe die Angabe der Kontaktadresse gewünscht, damit die Kaufinteressenten direkt Informationen zum Objekt selbst erfragen können und damit viele Interessenten von vornherein wegfallen. Selbstverständlich seien sämtliche Verkaufsverhandlungen, allfällige planliche Wünsche udgl direkt mit dem Verkäufer persönlich verhandelt worden. Zwischen dem Auftraggeber, also dem Grundstückseigentümer und Verkäufer, und ihm, dem Beschuldigten, sei vereinbart worden, dass die Inseratkosten als Barauslagen rückersetzt werden. Im Übrigen habe sich der Liegenschaftseigentümer nunmehr dazu entschlossen, die Liegenschaft überhaupt nicht zu verkaufen, sodass auch sämtliche Verkauftätigkeiten nunmehr eingestellt worden seien. In § 2 Abs 1 Z 10 GewO bestehe eine Legalausnahme von den Bestimmungen der Gewerbeordnung für Ziviltechniker. Auch im Ziviltechnikergesetz sei in § 4 Abs 5 eine Legalausnahme statuiert. Demnach seien Ziviltechniker zu planenden, prüfenden, überwachenden, beratenden, koordinierenden und treuhänderischen Leistungen sowie zur berufsmäßigen Vertretung von Parteien und Körperschaften des öffentlichen Rechtes, ferner zur Übernahme von Gesamtplanungsaufträgen berechtigt (§ 4 Abs 1 ZTG). Im Rahmen dessen sei die gegenständliche Tätigkeit ausschließlich als überwachende, beratende und koordinierende Leistung anzusehen. Es werde insbesondere darauf hingewiesen, dass für den ?normalen? Immobilienverkauf zumeist keinerlei beratende Tätigkeit notwendig sei, weil das zu veräußernde Objekt bereits fertig gestellt sei. Im gegenständlichen Fall gehe es aber um den Umbau und die Bildung einer Bauherrengemeinschaft, sodass die Käufer auch planliche und gestalterische Auskünfte benötigen bzw Vorschläge erstatten würden. Er, der Beschuldigte, habe deren Umsetzbarkeit überprüfen müssen. Wie bereits erwähnt, habe sich jedoch kein Käufer gefunden. Die erkennende Behörde habe außerdem vom ?anonymen Anzeiger? erwähnte Schreiben, nämlich das Schreiben der Innung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, das Schreiben des Amtes der Tiroler Landesregierung sowie das Schreiben des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten, zwar angefordert, jedoch nicht erhalten. Es würden daher im Ermittlungsverfahren gravierende Verfahrensmängel vorliegen, die jedenfalls geeignet seien, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen. Auch die Strafhöhe sei falsch ermittelt. Gemäß § 366 GewO seien Strafen bis zu einem Betrag von Euro 3.600,-- zu verhängen. Es sei offensichtlich nicht berücksichtigt worden, dass e
r derzeit ein äußerst bescheidenes Nettohonorar monatlich beziehe und überdies keine verwaltungsrechtlichen bzw strafrechtlichen Vorverurteilungen aufweise. Unter Zugrundelegung seines Einkommens von monatlich etwa Euro 1.000,-- brutto sowie aufgrund der außerordentlichen Milderungsgründe sei jedenfalls, auch bei Annahme des nach wie vor bestrittenen Verschuldens, eine bedingte Nachsicht der verhängten Geldstrafe bzw überhaupt der Ausspruch einer Verwarnung schuld- und tatangemessen.
Der Berufungswerber hat daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. In eventu wurde beantragt, die verhängte Geldstrafe auszusetzen und eine Verwarnung auszusprechen bzw die Geldstrafe bedingt oder in einem geringeren Ausmaß zu verhängen.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Feststeht, dass der Beschuldigte in die Tiroler Tageszeitung vom 31. Oktober/1. November 2002 unter der Rubrik Immobilien-Verkauf folgendes Inserat eingeschaltet hat bzw einschalten hat lassen:
?Doppelwohnhaus Ölberg Traumblick auf Innsbruck, Bestandsanierung in privater Baugemeinschaft, 4-Zimmer-180 qm-Einheit + Balkone und Terrassen + 250 qm Garten, voraussichtliche Gesamtkosten ca ?
460.000,-- . arch.dialer 57 31 50.?
Unstrittig ist weiters, dass der Beschuldigte über keine Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 35 iVm § 117 Abs 2 GewO 1994 verfügt.
Gemäß § 94 Z 35 GewO 1994, BGBl 134/1994, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 111/2002, zählt die Tätigkeit der Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilien-verwalter, Bauträger) zu den reglementierten Gewerben.
Nach § 117 Abs 1 leg cit umfasst das Gewerbe des Immobilientreuhänders (§ 94 Z 35) die Tätigkeiten der Immobilienmakler, der Immobilienverwalter und der Bauträger. Gemäß Abs 2 umfasst der Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers
1. die Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von unbebauten und bebauten Grundstücken und von Rechten an Immobilien einschließlich der Vermittlung von Nutzungsrechten an Immobilien (wie sie zB durch Timesharing-Verträge erworben werden) und der Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von Wohnungen, Geschäftsräumen, Fertigteilhäusern und Unternehmen;
2. die Vermittlung von Bestandverträgen über Immobilien einschließlich der Vermittlung von Bestandverträgen über Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen;
3. den Handel mit Immobilien einschließlich des Mietkaufes; dazu zählen auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbebetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt;
4.
die Vermittlung von Beteiligungen an Immobilienfonds;
5.
die Beratung und Betreuung für die in Z 1 bis 4 angeführten Geschäfte.
Gewerbetreibende, die zur Ausübung dieser Tätigkeiten berechtigt sind, sind auch zur Vermittlung von Hypothekarkrediten sowie zur Vermittlung von Privatzimmern an Reisende zu vorübergehendem Aufenthalt sowie zur Führung eines Gästezimmernachweises berechtigt. Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 leg cit begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 3.600,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Nach § 1 Abs 2 leg cit wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Gemäß § 1 Abs 4 zweiter Satz leg cit wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Im gegenständlichen Fall war zunächst zu beurteilen, ob die vom Berufungswerber im betreffenden Inserat offerierte Tätigkeit als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 94 Z 35 iVm § 117 Abs 2 GewO 1994 zu qualifizieren ist.
Der Berufungswerber hat es über Ersuchen des Eigentümers des im Inserat erwähnten Objektes übernommen, Kaufinteressenten zu informieren und zu beraten und - sofern es sich um geeignete Käufer handelt - den Kontakt mit dem Verkäufer herzustellen. Die Vertragsverhandlungen selbst wurden sodann laut Vorbringen des Berufungswerbers vom Eigentümer geführt.
Diese Tätigkeit stellt nach Ansicht der Berufungsbehörde eindeutig eine dem Befugnisrecht des Immobilienmaklers zugehörende Tätigkeit dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht die wesentlichen Aufgabe des Immobilienmaklers nämlich darin, dass dieser Personen zum Zwecke des Vertragsabschlusses ? allenfalls nach notwendiger Beratung - zusammenführt (VwGH vom 28.02.1995, Zl 93/04/0227). Die Vermittlertätigkeit ist mit dem Zusammenführen präsumtiver Vertragspartner im Wesentlichen abgeschlossen. Die Aufgabe des Berufungswerbers hat offenkundig in einer solchen Vermittlungstätigkeit bestanden. Dass die Vertragsverhandlungen sodann vom Verkäufer selbst geführt wurden, steht nach den vorstehenden Ausführungen der Annahme einer gewerblichen Tätigkeit iSd §§ 94 Z 35 und 117 Abs 2 GewO 1994 nicht entgegen. Ebenfalls ist es ohne Relevanz, dass es - wie vom Berufungswerber weiters ausgeführt - zu keinem Verkauf gekommen ist und seitens des Eigentümers zwischenzeitlich auch keine Verkaufsbereitschaft mehr besteht. Den gewerberechtlichen Bestimmungen kann nämlich nicht entnommen werden, dass eine Ausübung des Immobilienmaklergewerbes nur dann vorliegt, wenn die Vermittlungstätigkeit erfolgreich war.
Der Berufungswerber bestreitet weiters, gewerbsmäßig gehandelt zu haben, da es an den dafür erforderlichen Kriterien der selbständigen, regelmäßigen und in Ertragserzielungsabsicht erfolgten Tätigkeit fehle.
Mit diesem Vorbringen lässt er aber die von der Erstinstanz zutreffend herangezogene Vorschrift in § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 außer Acht, wonach das Anbieten einer den Gegenstand einer gewerblichen Tätigkeit bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Gewerbeausübung gleichzuhalten ist. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinn des § 1 Abs 4 zweiter Satz leg cit ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung kommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl VwGH vom 31.03.1992, Zl 91/04/0299).
Im vorliegenden Fall hat der Berufungswerber ? wie erwähnt - in die Tiroler Tageszeitung vom 31. Oktober/1. November 2002 unter der Rubrik ?Immobilien-Verkauf? das vorerwähnte Inserat eingeschaltet bzw einschalten lassen. Für die Berufungsbehörde steht nun außer Zweifel, dass dieses Inserat in der Öffentlichkeit den Eindruck erweckt hat, dass der Berufungswerber eine Beratungs- und Vermittlungstätigkeit hinsichtlich des Verkaufes des betreffenden Objektes, also eine zum Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers gehörende Tätigkeit, entfalten will. Im Übrigen kann auch dem eigenen Vorbringen des Berufungswerbers entnommen werden, dass es seine Aufgabe war, nach Entfaltung einer entsprechenden Informations- und Beratungstätigkeit eine Auswahl geeigneter Interessenten vorzunehmen und diese dann an den Eigentümer des Objektes weiterzuleiten, welcher die Vertragsverhandlungen geführt hat.
Da nach § 1 Abs 4 GewO 1994 das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist, ergibt sich, nachdem der Berufungswerber über keine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt hat, im Zusammenhalt dieser Vorschrift mit den §§ 366 Abs 1 Z 1, 94 Z 35 und 117 Abs 2 GewO 1994 die Strafbarkeit des betreffenden Verhaltens, ohne dass zu prüfen ist, ob sämtliche in § 1 Abs 2 GewO 1994 angeführten Kriterien gewerbsmäßigen Handelns vorgelegen haben.
Wenn der Berufungswerber weiters vorbringt, dass die Tätigkeit der Ziviltechniker aus dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen sei, so ist auch dieses Vorbringen nicht zielführend. Der Berufungswerber führt zwar zutreffend aus, dass durch § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994 die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten von Ziviltechnikern aus dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen werden, der Bereich zulässiger Tätigkeiten eines Ziviltechnikers gemäß § 4 Abs 1 Ziviltechnikergesetz (ZTG) umfasst nun aber nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht die Anbahnung von Verkaufsverhandlungen für Wohnungen bzw das Zusammenführen von Personen zum Zwecke eines diesbezüglichen Vertragsabschlusses. Die vom Berufungswerber mit dem betreffenden Inserat offerierte bzw von ihm übernommene Tätigkeit ist also entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen des Berufungswerbers nicht unter die in § 4 Abs 1 ZTG angeführten Tätigkeiten subsumierbar, sodass der vorzitierte Ausnahmetatbestand jedenfalls nicht zum Tragen kommt.
Wenn der Berufungswerber schließlich darauf hinweist, dass es die Erstinstanz unterlassen habe, in der anonymen Anzeige erwähnte Schreiben der Innung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder bzw des Amtes der Tiroler Landesregierung und des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten einzufordern, und er darin einen Verfahrensfehler erkennt, so geht er auch mit diesem Vorbringen fehl. Die rechtliche Beurteilung eines Sachverhaltes obliegt der Behörde und ist nicht Gegenstand des Beweisverfahrens. Im Ergebnis ist die Erstbehörde daher zutreffend davon ausgegangen, dass das Verhalten des Berufungswerbers objektiv den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm §§ 1 Abs 4, 94 Z 35 und 117 Abs 2 GewO 1994 erfüllt.
Den Berufungswerber trifft zudem der Vorwurf der Fahrlässigkeit. Bei der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sog. ?Ungehorsamsdelikt? im Sinn des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG. Nach dieser Bestimmung ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat dabei initiativ alles darzulegen, was seiner Entlastung dient (vgl in diesem Zusammenhang ua VwGH 24.5.1989, Zl 89/02/0017). Die Glaubhaftmachung eines fehlenden Verschuldens ist dem Berufungswerber aber nicht gelungen. Vor allem ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Unkenntnis der geltenden Rechtsvorschriften (?Rechtsirrtum?) gemäß § 5 Abs 2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes, wenn dessen Auslegung für einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden ist, dabei nur dann einen Entschuldigungsgrund darstellen, wenn dieser sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt des Normenwerkes informiert hat (VwGH vom 16.11.1993, Zl 93/07/0022 ua). Dass der Beschuldigte eine Auskunft der zuständigen Gewerbebehörde hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der geplanten Tätigkeit eingeholt hätte, wird von ihm selbst nicht behauptet. Damit kommt dem Berufungswerber aber § 5 Abs 2 VStG nicht zugute.
Die Bestrafung ist daher nach Ansicht der Berufungsbehörde dem Grunde nach zu Recht erfolgt.
Auch gegen die Strafbemessung ergeben sich keine Bedenken.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß Absatz 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die vom Beschuldigten verletzten gewerberechtlichen Vorschriften sollen insbesondere im Interesse des Kundenschutzes die ordnungsgemäße Ausübung gewerblicher Tätigkeiten sicherstellen. Dies erfordert ein System behördlicher Kontrolle und Überwachung. Die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit ohne vorherige Befassung der Gewerbebehörden unterläuft diesen Schutzzweck und werden die mit den betreffenden Vorschriften verfolgten Schutzinteressen durch ein derartiges Verhalten somit nicht unerheblich beeinträchtigt. Weiters ist anzumerken, dass der Beschuldigte sowohl durch die Erstinstanz als auch die Berufungsbehörde aufgefordert wurde, Unterlagen zum Beleg seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse vorzulegen. Zuletzt hat der Beschuldigte einen Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2001 übermittelt. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Einkommensverhältnisse zur Zeit der Erlassung des Berufungsbescheides zu berücksichtigen sind, weshalb ein Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2001 in diesem Zusammenhang ohne Relevanz ist (VwGH 19.3.1986, Zl 85/03/0164). Es kann daher hinsichtlich der aktuellen Einkommensverhältnisse vom Berufungsvorbringen ausgegangen werden. Angaben zu den Vermögensverhältnissen hat der Beschuldigte überhaupt unterlassen und damit insofern seine Mitwirkungspflicht verletzt. Sohin kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer durchschnittlichen Vermögensausstattung ausgegangen werden. Unter Zugrundelegung all dieser für die Strafbemessung relevanten Umstände wird, auch wenn der Beschuldigte bislang offenbar nicht einschlägig strafvorgemerkt ist, die durch die Erstinstanz verhängte Strafe, die sich zudem im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens von Euro 3.600,-- bewegt, für angemessen erachtet.
Schließlich scheidet nach Ansicht der Berufungsbehörde auch die vom Berufungswerber im Eventualbegehren offenbar verlangte Anwendung des § 21 VStG aus.
Nach dieser Bestimmung kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist diese Bestimmung ua nur dann anwendbar, wenn das tatbildmäßige Verhalten erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt (VwGH 12.9.1986, 86/18/0059 uva). Dass dies gegenständlich zutrifft, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Befugnis zur Konkretisierung des Bescheidspruches ergibt sich aus § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG. Der nunmehr angeführte Inseratinhalt ergibt sich bereits aus dem Spruch des erstinstanzlichen Bescheides und wurden lediglich die in der anonymen Anzeige darüber hinaus enthaltenen Zusätze als entbehrlich gestrichen.
Die Festlegung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die dort angeführten Gesetzesstellen.
