Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die verhängte Strafe auf ? 1300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) herabgesetzt.
Gleichzeitig wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz mit ? 130,-- neu bestimmt.
Weiters wird die Tatbeschreibung insoweit abgeändert, als anstelle des Wortlautes ?Am 01.08.2001 war die gegenständliche Teichanlage unverändert vorhanden.” die Wortfolge ?Vom 21.7.2001 bis 1.8.2001 war die Teichanlage nicht vollständig entfernt, entfernt waren lediglich der Fischbesatz und das Kniestück beim Ablaufrohr.” zu treten hat.
Gemäß § 59 Abs 2 AVG ist der Gesamtbetrag in der Höhe von ? 1430,-- (? 1300,-- Geldstrafe, ? 130,-- Verfahrenskosten erster Instanz) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu entrichten.
Mit dem nunmehr vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ bekämpften Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft X über Herrn J****** A*** gestützt auf § 137 Abs 3 Z 8 WRG 1959 eine Geldstrafe in der Höhe von ? 1600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt und überdies die Verpflichtung zur Tragung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens in der Höhe von ? 160,-- ausgesprochen.
Angelastet wurde Herrn A***, dass er es zu verantworten habe, dass er in der Zeit vom 21.7.2001 bis jedenfalls 1.8.2001 dem ihm mit Spruchteil II des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.11.1993, *-W-*****/*, iVm dem Bescheid des L**************** von ** vom 15.1.1997, WA1-**.***/*-**, gemäß § 138 Abs 1 Wasserrechtsgesetz 1959 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes ?Die Bezirkshauptmannschaft X verpflichtet Hr J***** A*** bis spätestens 30.03.1997 auf seine Kosten die Teichanklage samt Gerinneumleitung, Verrohrung und Teichablauf im Bereich des Grundstückes 156/2, KG K****, gänzlich zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.” nicht nachgekommen sei. Am 1.8.2001 sei die gegenständliche Teichanlage noch unverändert vorhanden gewesen.
Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung mit dem sinngemäßen Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, dass zwischen der Wasserrechtsbehörde und dem Berufungswerber offensichtlich Uneinigkeit hinsichtlich des Begriffes ?Herstellung des ursprünglichen Zustandes” herrsche. Schon seit mindestens 100 Jahren bestehe ein von der Natur geschaffenes Biotop, das vom Vorbesitzer mit Holzrohren versehen worden sei. Im Jahre 1984 habe er das Grundstück gekauft und 1988 Sanierungsmaßnahmen durchgeführt. Diese hätten in der Entfernung von Eisen- und Betonabfällen bestanden. 1990 sei das Biotop wieder verlandet gewesen und habe er den Schlamm wieder ausgehoben. Diese Behauptungen hätten durch die genannten Zeugen bestätigt werden können.
Weiters bringt der Berufungswerber vor, dass der Eigentümer der Nachbarliegenschaft (Herr D**********) den ursprünglichen Zustand nicht gekannt habe und daher seine Aussagen unrichtig wären. Beantragt sei auch die Durchführung eines Ortsaugenscheines worden, um ?die Herstellung des ursprünglichen Zustandes” zu erörtern.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat am 10 März 2003 eine öffentlich mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einvernahme des Berufungswerbers und durch Einsicht in den gesamten erst- und zweitinstanzlichen Verwaltungsstrafakt erfolgte. Der Berufungswerber gab in diesem Zusammenhang auch bekannt, dass sich an der Situation vor Ort seit dem letzten Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ (Senat-**-**-****) eine Änderung nicht ergeben habe. Er erklärte sich auch mit der Verwertung der damaligen Zeugenaussage seines Sohnes J******** K**** einverstanden. Hingewiesen wurde vom Berufungswerber auch, dass die verfahrensgegenständliche Liegenschaft im Dezember 2000 an seinen Sohn übergeben worden sei.
Auf Grund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 11 November 1993, *-W-*****/*, Spruchpunkt II, wurde Herr J***** A***, **** L***** Nr ***, verpflichtet, bis spätestens 31.12.1993 auf seine Kosten die Teichanlage samt Gerinneumleitung, Verrohrung und Teichablauf im Bereich des Grundstückes 156/2, KG K****, gänzlich zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.
Mit Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 15 Jänner 1997, WA1-.****/*-**, wurde der oben zitierte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X mit der Maßgabe bestätigt, dass die Frist, innerhalb derer der gesetzmäßige Zustand herzustellen ist, mit 30 März 1997 neu bestimmt wurde.
Sowohl am 21.7.2001 als auch am 1.8.2001 wurde anlässlich einer Überprüfung durch ein Organ der technischen Gewässeraufsicht festgestellt, dass die Teichanlage als solche unverändert vorhanden war. Entfernt waren lediglich der Fischbesatz und das Aufstaurohr (drehbares Kniestück beim Abflussrohr).
Der Berufungswerber selbst hat am 13.10.1993 im Rahmen einer Wasserrechtsverhandlung der Bezirkshauptmannschaft X (*-W-*****) angegeben, dass er die ursprünglich vorhandene Anlage um etwa ein Drittel vergrößert habe. Diese Aussage präzisierte er in weiterer Folge dahingehend, dass sich die Vergrößerung nicht auf die Fläche des Wasserspiegels, sondern auf die Tiefe beziehe.
Ob eine oder mehrere Fuhren Erde in die Mulde eingebracht wurden, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Die Behauptung des Berufungswerbers, dass mit einem Bearbeiter der Bezirkshauptmannschaft X eine Vereinbarung dahingehend getroffen wurde, dass mit der Einbringung von zwei Fuhren Erde der gewässerpolizeiliche Auftrag erfüllt sei, konnte nicht erwiesen werden.
Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung:
Der Umstand der Erlassung des gewässerpolizeilichen Auftrages samt Berufungsentscheidung wird nicht bestritten.
Der Berufungswerber erklärte weiters ausdrücklich, dass der Zustand vor Ort ident sei mit jenem im Verfahren ?Senat-**-**-****” des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ. Damit durfte die Berufungsbehörde davon ausgehen, dass der Fischbesatz und das drehbare Kniestück zur Regulierung der Wasserstandshöhe entfernt waren. Ebenso durfte die Berufungsbehörde davon ausgehen, dass die Teichanlage als solche noch vorhanden ist. Auch der Sohn des Berufungswerbers bestätigte in der damaligen Verhandlung, dass lediglich die Fische nicht mehr vorhanden sind, ebenso sei das ursprüngliche hölzerne Zulaufrohr auf ein Plastikrohr ausgetauscht worden. Entfernt sei auch das Kniestück beim Ablaufrohr, mit dem die Stauhöhe des Wassers verändert werden konnte.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat wie folgt erwogen:
Gemäß § 137 Abs 3 Z 8 WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 36 340 ?, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.
Der gewässerpolizeiliche Auftrag forderte die gänzliche Entfernung der Teichanlage samt Gerinneumleitung, Verrohrung und Teichablauf und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes im Bereich des Grundstückes Nr 156/2, KG *****.
Eine derartige Formulierung betreffend Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes ohne diesbezüglich nähere Ausführungen kann daher nur dahingehend interpretiert werden, dass die Entfernung der Teichanlage samt der bereits erwähnten technischen Einrichtungen gefordert wird.
Dass die Teichanlage als solche noch vorhanden ist, bestreitet nicht einmal der Berufungswerber selbst. Damit konnte auch auf die Einvernahme des Zeugen S*********** verzichtet werden.
Völlig unerheblich in diesem Zusammenhang ist auf Grund der Rechtskraft des gewässerpolizeilichen Auftrages die Frage, ob dieser Auftrag zu Recht gegen den nunmehrigen Berufungswerber erlassen wurde, gleiches gilt für die Frage des Umfanges des erteilten Auftrages.
Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt.
Hinsichtlich des Verschuldens bringt der Berufungswerber keine Umstände vor, die zu einer Exkulpierung im Sinne des § 5 VStG führen. Die vorgebrachten Argumente beziehen sich ? von einer Ausnahme abgesehen ? auf den objektiven Tatbestand. Das einzige diesbezüglich auf das Verschulden abzielende Vorbringen (?Vereinbarung” mit einem Mitarbeiter der Erstbehörde) ist jedoch nicht ausreichend erwiesen.
Zum Vorbringen, wonach das Grundstück Ende 2000 an den Sohn übergeben worden sei ist festzustellen, dass dieser Umstand auf die Verpflichtung zur Befolgung eines gewässerpolizeilichen Auftrages keinen Einfluss hat, da eine ?dingliche” Wirkung eines derartigen Bescheides nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gegeben ist. Bei gewässerpolizeilichen Aufträgen nach § 138 WRG 1959 fehlt eine derartige Anordnung, sodass auch bei Eigentumsübergang die Verpflichtung für den Veräußerer aufrecht bleibt. Mit dieser Verpflichtung korrespondiert die Duldungsverpflichtung des neuen Eigentümers gemäß § 72 Abs 1 lit f WRG 1959 (Duldung der Durchführung der dem Verpflichten aufgetragenen Maßnahmen).
Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Hinsichtlich des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung bzw Gefährdung der gesetzlich geschützten Interessen gelangt die Berufungsbehörde zur Ansicht, dass dieses als durchschnittlich einzustufen ist. Hinweise auf ein außergewöhnlich hohes oder niedriges Gefährdungsausmaß bezogen auf den spezifischen Deliktstyp liegen nicht vor. Sonstige nachteilige Folgen der Tat sind laut Aktenlage nicht gegeben.
Erschwerend war eine einschlägige, im Tatzeitraum rechtskräftige, zum Entscheidungszeitpunkt nicht getilgte Verwaltungsvormerkung zu werten, mildernd war kein Umstand. Hinsichtlich des Verschuldens ist zumindest von grober Fahrlässigkeit und daher erheblichem Verschulden auszugehen.
Der Berufungswerber ist nach eigenen Angaben Pensionist und bezieht eine monatliche Nettopension von ca ? 680,--. Er besitzt kein Vermögen, keine Verbindlichkeiten, Sorgepflichten liegen ebenfalls nicht vor.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe gelangt die Berufungsbehörde zur Ansicht, dass der nunmehr festgelegte Strafbetrag tat- und schuldangemessen ist. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hatte zu erfolgen, um eine angemessene Relation zur Höhe der verhängten Geldstrafe herzustellen.
Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, gelangen Kosten für das Berufungsverfahren im Ausmaß von 20 % des verhängten Strafbetrages nicht zur Vorschreibung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
