Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn N D, vertreten durch E + M, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Judenburg vom 07.04.2003, GZ.: 15.1 10621/2002, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Laut Straferkenntnis hat der nunmehrige Berufungswerber als persönlich haftender Gesellschafter der D KEG mit Sitz in Z ohne dass die notwendige Bewilligung vorgelegen wäre, nachstehende fünf Ausländer beschäftigt und wurde dafür mit Geldstrafen bestraft:
1.
den bosnischen Staatsangehörigen Z C vom 31.08. bis 09.09.2002
2.
den slowenischen Staatsangehörigen M D vom 09. bis 13.07.2002
3.
den bosnischen Staatsangehörigen Z D vom 29.08. bis 07.09.2002
4.
den bosnischen Staatsangehörigen D S vom 31.08. bis 09.09.2002
5.
den kroatischen Staatsangehörigen E S vom 13.06. bis 05.07.2002. Die erste Instanz begründete den Schuldspruch mit folgendem tragenden Satz: "Die, dem Beschuldigen im Spruch zur Last gelegte, Verwaltungsübertretung ist aufgrund er schlüssigen und in sich widerspruchfreien Angaben in der gegenständlichen Anzeige des Hauptzollamtes W, Team KIAB beim Zollamt K vom 25.11.2002, als erwiesen anzunehmen und es erübrigt sich daher eine weitere Begründung diese Straferkenntnisses."
Der Beschuldigte berief durch seine Vertreter und beantragte keine Strafen zu verhängten, da keine Rechtsvorschrift verletzt worden sei. Am 07.04.2003 sei der Bezirkshauptmannschaft J die Rechtfertigung einschließlich der kopierten Gebietskrankenkassenmeldungen und der Arbeitsbewilligungen übermittelt worden, dies sei als Teil der Berufung zu betrachten. Weiter werde ein Einzelnachweis über die bezahlten Gebietskrankenkassenbeiträge pro Mitarbeiter für die Monate Juni, Juli, August und September 2002 beigelegt. Daraus sei ersichtlich, dass die im Bescheid angeführten Dienstnehmer ordnungsgemäß bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen seien. Das Zollamt K, Team KIAB als mitbeteiligte Partei nahm mit Schreiben vom 03.06.2003 zur Berufung Stellung und stimmte implizit der Einstellung des Verfahrens in Bezug auf die Punkte 1.), 3.) und 4.) zu, hielt aber den Antrag auf Bestrafung bezüglich der Punkte 2.) und 5.) aufrecht, da die Beschäftigungsbewilligung im Fall des Punktes 2.) am 08.07.2002 (gemeint wegen Unterlassung der Meldung des Beginns der Beschäftigung) erloschen sei, im Fall des Punktes 5.) am 12.06.2002 aus demselben Grund. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark gelangt zu folgender Beurteilung: Der Berufungswerber ist persönlich haftender Gesellschafter der D KEG mit Sitz in der politischen Gemeinde Z. Der Gesellschaft wurden für nachstehende Ausländer nachstehende Beschäftigungsbewilligungen erteilt, auf Grund welcher diese Personen in nachstehenden Zeiträumen beschäftigt und zur Sozialversicherung angemeldet waren. 1. Z C:
Beschäftigungsbewilligung für 29.04. bis 28.10.2002, Beschäftigungsaufnahme am 07.05.2002, Beendigung am 30.08.2002, Meldung der Beendigung an das AMS J, weitere Anmeldung bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse für Urlaubsersatzzeit von 31.08. bis 09.09.2002. 2. M D: Beschäftigungsbewilligung vom 27.05. bis 26.11.2002, beschäftigt vom 03.06. bis 10.07.2002, keine Meldung des Beginns der Beschäftigung und des Endes der Beschäftigung, nach Ende der Beschäftigung am 10.07.2002 weiter als Urlaubsersatzzeit bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse gemeldet bis 13.07.2002. 3. Z D:
Beschäftigungsbewilligung vom 29.04. bis 28.10.2002, beschäftigt vom 07.05. bis 28.08.2002, jeweils Meldung des Beginns und Endes der Beschäftigung, von 29.08. bis 7.09.2002 weiter bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse gemeldet als Urlaubsersatzzeit. 4. D S:
Beschäftigungsbewilligung für 29.04. bis 28.10.2002, beschäftigt vom 07.05. bis 30.08.2002, Beginn und Ende der Beschäftigung jeweils dem AMS gemeldet, von 31.08. bis 09.09.2002 weiter bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse als Urlaubsersatzzeit gemeldet. 5. E S:
Beschäftigungsbewilligung vom 01.05. bis 31.10.2002, beschäftigt von 15.05. bis 05.07.2002, Meldung des Beginns und Endes der Beschäftigung unterblieb.
Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug, der Rechtfertigung vom 07.04.2003 samt Beilagen, dem AV vom 07.05.2003 über ein Telefonat mit dem Vertreter des Berufungswerbers, dem Schreiben des AMS J an den UVS vom 13.05.2003 und der Stellungnahme des Zollamtes K, Team KIAB vom 03.06.2003 samt Beilagen.
Rechtliche Beurteilung:
Zu Punkt 1.), 3.) und 4.):
Der gesamte Beschäftigungszeitraum ist in allen drei Fällen durch die Beschäftigungsbewilligung gedeckt. In den jeweils wenigen Tagen nach Beendigung der Beschäftigung, in denen die Ausländer noch bei der Sozialversicherung angemeldet blieben, wurden sie nicht mehr beschäftigt, sondern sie blieben für jene Zeiten gemeldet, in denen sie nicht mehr arbeiteten aber den Lohn für nicht genossenen Urlaub weiter bezogen. Es liegt daher in diesen Fällen kein Verstoß gegen das AuslBG vor.
Zu den Punkte, 2.) und 5.):
Aus der "AMS ABB Vollanzeige" ergibt sich bei M D ein "tatsächliches Ende Datum" der Beschäftigung mit 08.07.2002 und bezüglich E S mit 12.06.2002, wobei dieses tatsächliche Ende dadurch zustande kam, dass das AMS J die Auffassung vertrat, dass die Beschäftigungsbewilligungen sechs Wochen nach deren Erteilung erloschen seien, da ein Beginn der Beschäftigung in beiden Fällen dem AMS nicht gemeldet wurde. Das Hauptzollamt W, Team KIAB, beim Zollamt K teilt diese Auffassung, wie sich aus der Aufrechterhaltung der Strafanträge zeigt.
Die Beschäftigungsbewilligung erlischt
1.
mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers;
2.
wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung
nicht aufgenommen wird.
§ 26 Abs 5 AuslBG: Der Arbeitgeber ist verpflichtet,
1. den Beginn der Beschäftigung eines Ausländers,
für den eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde und
2. die Beendigung der Beschäftigung eines Ausländers, für den eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, innerhalb von drei Tagen der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu melden. Nach § 28 Abs 1 Z 4 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer die in § 26 Abs 5 vorgesehenen Meldungen nicht erstattet. Eine Verletzung der Pflicht, den Beginn (und das Ende) der Beschäftigung zu melden, ist somit nach § 28 Abs 1 Z 4 AuslBG sanktioniert, die Verletzung der Meldpflicht zieht aber nicht das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung nach sich. Das Erlöschen der Bewilligung ist in § 7 Abs 6 AuslBG geregelt, wobei das Unterbleiben der Meldung nicht als Grund für das Erlöschen genannt ist. Aber auch dem § 26 Abs 5 ist nicht zu entnehmen, dass mit dem Unterbleiben der Meldung die Erlöschensfolge automatisch eintritt. Dem Gesetzgeber kam es offenbar darauf an, die Meldung durch die Strafdrohung zu erzwingen, nicht aber die Erteilung der Bewilligung zurückzunehmen. Zudem wäre derjenige, dem ursprünglich eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, im Fall des nachträglichen Wegfalls schlechter gestellt als jemand, der nie um die Bewilligung ansuchte und einen Ausländer illegal beschäftigt. Denn zur Strafe nach § 28 Abs 1 Z 1 käme jene wegen Verletzung der Meldepflicht hinzu. Es erscheint daher nicht zulässig, durch ausdehnende Interpretation zu einer so weitreichenden Folge der Meldepflichtverletzung zu gelangen, wie sie das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung darstellt. Somit war die Beschäftigung von M D und E S ebenfalls durch die erteilten Beschäftigungsbewilligungen gedeckt und es liegen auch diesfalls keine Übertretungen vor. Die Anzeige erweist sich daher weder als "schlüssig", noch als "widerspruchsfrei", der Verweis auf sie kann eigenständige Überlegungen der Behörde der ersten Rechtsstufe nicht ersetzen. Die vom Zollamt K beantragte Ausdehnung des Strafantrages auf Verhängung einer Geldstrafe nach § 28Abs 1 Z 4 lit c AuslBG kann im Berufungsverfahren nicht stattfinden, da sich die Berufungsbehörde auf den Spruch des Straferkenntnisses zu beschränken hat. Innerhalb der Frist des § 28 Abs 2 AuslBG kann der Beschuldigte wegen dieser Taten aber von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde verfolgt werden. Der Berufung ist somit Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.
