Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Albin Larcher über die Beschwerde des Herrn C. Sch., 6108 Scharnitz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., 6020 Innsbruck, gegen die Bezirkshauptmannschaft Kufstein als belangte Behörde wegen Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 67a Abs 1 Z 2 AVG iVm § 67c Abs 1 und 2, §§ 67d und 67e Abs 2 Z 2 AVG wird die Beschwerde, dass der Beschwerdeführer durch die Beschlagnahmen vom 4.7.2003 um 23.55 Uhr und am 6.7.2003 um 22.30 Uhr in Kufstein von jeweils zwei Nylonsäcken mit Chips durch Beamte des Gendarmerieposten 6330 Kufstein in seinen verfassungsrechtlichen gewährleisteten Rechten verletzt wurde als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 67c Abs 3 AVG iVm Art 129a Abs 1 Z 2 BVG wird dem Antrag des Beschwerdeführers Folge gegeben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer dadurch, dass bei den Amtshandlungen am 4.7.2003 um
23.55 Uhr und am 6.7.2003 um 22.30 Uhr vorläufig zwei Nylonsäcke mit Jetons beschlagnahmt wurden insoweit in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums gemäß Art 5 Staatsgrundgesetz verletzt wurde, als diese Maßnahme über den 7.7.2003 ohne gültigen Titel hinaus andauerte.
Gemäß § 79a AVG iVm der Aufwandsersatzverordung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol, BGBl Nr 855/1995 idgF, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der Aufwendungen Folge gegeben. Die belangte Behörde hat dem obsiegenden Beschwerdeführer Ersatz für den Schriftsatzaufwand in Höhe von Euro 610,45 und den Verhandlungsaufwand in Höhe von Euro 755,80 zu leisten. Der Gesamtbetrag von Euro 1.366,25 ist binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides zu Handen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers anzuweisen.
Am 9.7.2003 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eine Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, eingebracht von Herrn C. Sch., 6108 Scharnitz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., ein.
In dieser Beschwerde wird binnen offener Frist vorgebracht, dass der Beschwerdeführer am 4.7.2003 um 23.55 Uhr, und am 6.7.2003 um 22.30 Uhr, durch die Beschlagnahme von jeweils zwei Nylonsäcken mit Chips durch Beamte des Gendarmeriepostens Kufstein, durchgeführt in 6330 Kufstein, in seinen Rechten verletzt worden sei.
Begründet wurde diese Beschwerde damit, dass der Beschwerdeführer über einen Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, Zahl 3.0A-96421, mit dem Gewerbewortlaut ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? am Standort der späteren Beschlagnahme verfüge. Dieser Gewerbeschein sei seit 25.7.2002 rechtskräftig.
Aufgrund dieser Gewerbeberechtigung habe der Beschwerdeführer zum besagten Zeitpunkt das Kartenspiel ?Two-Aces? in den angegebenen Räumlichkeiten durchgeführt. Ungeachtet der Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Beschwerdeführers seien zwei Nylonsäcke mit Chips beschlagnahmt worden, sodass der Beschwerdeführer sein freies Gewerbe nicht mehr durchführen könne. Diese Vorgangsweise stelle eine unrechtmäßige bzw gesetzwidrige Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar, weil keine rechtliche Begründung für diese Vorgangsweise vorgelegen sei.
Aus den oben angeführten Gründen habe der Beschwerdeführer mit seinem Gewerbewortlaut ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? sein Gewerbe zum Zeitpunkt der bekämpften Maßnahme rechtmäßig betrieben.
Die Beschlagnahme der zwei Nylonsäcke mit Chips durch die belangte Behörde sei sohin ein rechtswidriger Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.
Aufgrund dieser Maßnahmenbeschwerde wurde der belangten Behörde, der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, die Möglichkeit einer Gegenschrift binnen 7 Tagen eingeräumt sowie aufgetragen die bezughabenden Verwaltungsakten vorzulegen.
In weiterer Folge fand am 23.7.2003 und am 28.7.2003 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol statt.
Zu Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde jener Beamte der Bezirkshauptmannschaft Kufstein als Zeuge vernommen, der die damalige Amtshandlung leitete. Dieser brachte vor:
?Ich war am 4.7.2003 als Behördenvertreter der Leiter anlässlich der Kontrolle im Spielbetrieb im Card Casino in K.. Wir haben damals nach einer Einsatzbesprechung zuerst zwei Beamte in Zivil vorausgeschickt, die sich den Betrieb angesehen haben und sich dort nicht zu erkennen gaben. Diese haben uns dann verständigt, dass im Casino gespielt würde.
Wir sind dann mit mehreren Beamten ins Casino gekommen und haben dort festgestellt, dass an zumindest einem Tisch ein Kartenspiel namens ?Two Aces? gespielt wurde. Es waren noch weitere Spieltische sowie ein Roulettetisch im Raum anwesend.
?Two Aces? ist ein Kartenspiel, bei dem es, ähnlich wie bei Siebzehn und Vier, allerdings bis 22 geht. Dies heißt der höchste Wert ist 17 und 5.
Anlässlich dieser Kontrolle konnte ich feststellen, dass in diesem Casino mit Jetons gespielt wurde. Dies bedeutet, dass man sein Bargeld gegen Jetons einwechselte und dann gegen einen Bankhalter, gegen einen Beschäftigten des Betriebes spielte. Zum damaligen Zeitpunkt war ein asiatischer Spielleiter am Tisch anwesend. Gespielt wurde von geringen Geldbeträgen von ca 1,00 Euro bis zu Euro 10,00 oder Euro 20,00. Es waren dies jene Jetons, die ich damals am Tisch festgestellt habe.
Wir haben dann alle Anwesenden über das verbotene Tun informiert und sie aufgefordert, die Jetons in Geld wieder umzuwechseln und anschließend haben wir die vorgefundenen Jetons beschlagnahmt sowie auch einen Roulettekessel als auch die Roulettekugel.
Ich habe damals veranlasst, dass alle in Betrieb vorfindbaren Jetons beschlagnahmt wurden. Es sind damals die Jetons sowohl an den Kartentischen als auch beim Roulettetisch und auch bei einer Kassa beschlagnahmt worden.
Es waren damals mehrere Angestellte im Betrieb anwesend. Meines Wissens war am Roulettetisch ein holländischer Staatsangehöriger. Es wurde dort zwar nicht gespielt, aber dieser Mitarbeiter war anwesend.
Ich bin mir sicher, dass zum damaligen Zeitpunkt ein männlicher Mitarbeiter asiatischer Herkunft am Kartentisch anwesend war.
Als wir das Lokal betraten, konnte ich feststellen, dass jener Mitarbeiter den anderen Spielern am Tisch gegenüberstand und vor sich ein Tablett mit Jetons hatte. Ich kann mich auch erinnern, dass er die Karten ausgab. Ich kann heute nicht mehr angeben, ob er dazu eine Kartenmaschine benutzte oder ob er diese freihändig gab.
Aufgrund dieser Anordnung bin ich davon ausgegangen, dass er der Spielleiter ist. Er wurde dann auch in weiterer Folge von einem der Gendarmeriebeamten befragt.
Ich habe damals dann nach einem Geschäftsführer oder Geschäftsführerin gefragt und wurde mir mitgeteilt, dass diese, namens Frau V. nicht anwesend sei.
Ich habe anlässlich der Kontrolle am 4.7.2003 festgestellt, dass dort das Spiel Two Aces gespielt wurde. Als wir die Anlage betraten, wurde das Spiel dann auch gleich eingestellt. Ich war damals nicht in der Lage, mir eine Meinung zu bilden, ob es sich um ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
Es handelt sich bei dem Card Casino K. um eigene Räumlichkeiten, die in einem Stadthaus im Erdgeschoß gelegen sind. Diese sind in räumlicher Nähe zu einem Gastgewerbebetrieb und erfolgt von diesem Gastgewerbebetrieb aus, die Versorgung der Casinogäste mit Getränken und Speisen. Es handelt sich jedoch um zwei komplett getrennte Betriebe. Für das Casino gibt es lediglich eine Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut: ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter?. Die Betriebsanlagenbewilligung des daneben liegenden Gastgewerbebetriebes ist mir nicht bekannt.?
Weiters wurde auch der leitende Gendarmeriebeamte als Zeuge vernommen:
?Ich habe am 16.6.2003 eine Besprechung mit Herrn Dr. A. als Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Kufstein über das Card Casino in K. gehabt. Anlässlich dieser Besprechung stellte sich heraus, dass wir entweder einen klaren Auftrag zur Schließung bekommen oder ein Behördenvertreter an einer Kontrolle teilnehme.
Am 4.7.2003 haben wir uns dann gegen 23.00 Uhr am GI Kufstein getroffen und das Ganze vorbesprochen. Wir haben dann zwei Beamte in Zivil vorausgeschickt und haben diese uns dann telefonisch verständigt, dass ein Spielbetrieb stattfindet. Wir sind dann gemeinsam hin und habe ich mich im Lokal dann zuerst mit meiner Dienstmarke ausgewiesen und habe dann das Wort an den Behördenvertreter übergeben. Ich habe damals im Eingangsbereich drei Spieltische festgestellt und weiter hinten einen weiteren Spieltisch. An diesem einen Spieltisch waren insgesamt sechs Spieler sowie ein Spielhalter. Dieser hat damals über einen Kartenhalter, der vor ihm stand, die Spielkarten ausgegeben. Vor ihm waren ebenfalls Jetons.
Ich habe damals, als wir das Lokal betraten ca zwei, drei Minuten zugeschaut. Ich konnte dabei eindeutig einen Spielbetrieb feststellen. Damals stand ein Mann asiatischer Herkunft hinter dem Tisch und gab die Karten aus. Ich habe ihn beim Kartenausgeben beobachtet.
Ich selbst habe das gespielte Kartenspiel nicht erkannt. Allerdings wurde mir von einem Kollegen gesagt, es würde sich hiebei um Two Aces handeln und dies sei ein Kartenspiel, das man nur mit Bankhalter spielen könne.
Poker könne man angeblich auch ohne Bankhalter spielen, aber dieses Spiel nicht. Mir war vor diesem Einsatz bekannt, dass der Beschwerdeführer einen Gewerbeschein für Kartenspiele hatte. Laut Information der Bezirkshauptmannschaft Kufstein durfte man allerdings nur Kartenspiele mit einem Einsatz bis zu Euro 0,50 bzw ohne Bankhalter spielen.
Nachfolgend lege ich eine Aufstellung über die rechtlichen Verbindungen zwischen Strafgesetz, Glückspielgesetz und Veranstaltungsgesetz vor (es handelt sich hier um eine gendarmerieinterne Aufzeichnung).
Augrund der räumlichen Gestaltung war es für mich ersichtlich, dass hier einer am Tisch der Chef ist und die anderen die Mitspieler. Es saß hier ein Spielmacher den sechs Mitspielern gegenüber.
Ich selbst kenne den rechtlichen Unterschied zwischen Croupier und Bankhalter nicht, glaube allerdings, dass ein Bankhalter mitspielt und ein Croupier nur die Karten verteilt.?
Weiters wurden jene Beamten, die vor Durchführung der Kontrolle als verdeckte Ermittler in diesem Casino waren, als Zeugen vernommen.
Diese machten folgende Angaben:
?Am 4.7.2003 fand ab 23.00 Uhr eine Besprechung am Gendarmerieposten Kufstein statt. Nachdem wir dort das Vorgehen geklärt haben, sind wir zu zweit vorausgegangen in das Spielcasino in Kufstein. Ich bin damals mit einem Kollegen hineingegangen und stand auf der rechten Seite ein Roulettetisch. Auf diesem Tisch wurde zu jenem Zeitpunkt nicht gespielt. Ich bin dann zu diesem Tisch hingegangen und habe gesagt, dass ich mich nicht auskenne und dass man mir erklären möge, um was es ginge. Ein gewisser F. hat mir dann erklärt, dass dies ein Geschicklichkeitsspiel sei und dass man rechtzeitig setzen müsse, wenn man sehen könne, in welchem Drittel die Kugel stehen bleiben würde. Ich habe dann gefragt, was auf den anderen Tischen gespielt würde und er hat mir erklärt Siebzehn und Fünf. Auf meine Frage, warum nicht Siebzehn und Vier, wurde mir mitgeteilt, dass man das nicht dürfe, aber Siebzehn und Fünf erlaubt sei.
Ich kann heute nicht mehr angeben, wer am zweiten Kartentisch war. Auf dem einen Kartentisch ist jedoch die heute vor dem Verhandlungssaal sitzende Frau A. Y. H. gesessen. Frau H. hat damals zwei oder drei Mitspieler sich gegenüber gehabt. Sie hat damals die Karten gegeben und auch die Jetons aufgelegt. Irgendwann hat dann ein Mitspieler gesagt ?Schade? und hat die Karten weggeschoben. Frau H. hat dann auch die Jetons eingesammelt.
Wir sind dann hinausgegangen und haben telefonisch unsere Kollegen verständigt und ihnen mitgeteilt, was hier gespielt würde. Wir haben dann vorne heraußen gewartet, bis unsere Kollegen in Begleitung des BH-Vertreters eingetroffen sind und sind dann wieder hineingegangen. Als wir dann wieder hineingegangen sind, war es meine Aufgabe, die Identität des F. festzustellen sowie die Jetons am mittleren Tisch sowie am Roulettetisch einzusammeln. Ich habe damals auch den Einsatz des Roulettetisches sowie die Kugel sichergestellt. Es waren damals sowohl am Spieltisch als auch am Roulettetisch Jetons. Sie waren farblich unterschiedlich. F. sagte damals zu mir, dass die großen Jetons, einen höheren Wert haben, ich glaube 1.000-Euro-Jetons, nur eigentlich zur Dekoration da wären. Mit diesen wurde nicht gespielt.
Zu jenem Zeitpunkt, als ich drinnen war, wurde am Roulettetisch nicht gespielt, aber auf zwei Kartentischen.
Ich habe auch ausdrücklich gefragt, um wie viel man spielen könne. Mir wurde gesagt, dass es hier um Eurobeträge ginge und dass man auch um ein Vielfaches spielen könne. Dies ginge deshalb, da es sich nicht um ein Glücksspiel sondern um ein Geschicklichkeitsspiel handle.
Von diesem F. wurde mir auch der Roulettetisch erklärt. Er teilte mir mit, dass wenn die Kugel den inneren Kreis berühre, dass man ab diesem Moment nicht mehr setzen könne. Wenn man dies jedoch eine längere Zeit beobachtet, dann bekäme man ein Gefühl dafür, in welchem Segment des Kreises die Kugel liegen bleiben würde. Er erklärte mir auch das Spielfeld und dass man ein Vielfaches erhalten würde, wenn man auf gewisse Zahlenkombinationen setzen würde. Wenn man die Zahl selbst errät, dann würde man ein Vielfaches der gesetzten Summe zurückbekommen. Er empfahl mir jedoch hier zuerst einige Zeit zuzuschauen, da es ein sehr schweres Spiel sei.
Er sagte mir auch, dass man dieses Spiel alleine spielen könne und dann der Gewinn von der Bank ausbezahlt würde.
?Ich kann mich an die Amtshandlung vom 4.7.2003 noch erinnern. Ich bin damals gemeinsam mit meinem Kollegen H. in das Spielcasino in K. gegangen um festzustellen, ob dort ein Spielbetrieb stattfindet. Als wir das Lokal betraten stellten wir fest, dass an zwei Tischen Karten gespielt wurden. Ich bin mir sicher, dass an einem Tisch die vor dem Verhandlungssaal sitzende Dame, Frau A. Y. H., gespielt hat. Sie hat damals die Karten ausgegeben. Es handelte sich um das Spiel Two Aces. Dies bedeutet, dass die Karten offen aufgelegt wurden. Sie hat auch Jetons ausgeteilt und eingesammelt. Sie war für mich eindeutig als Croupier erkennbar.
Nachdem wir rausgegangen und unsere Kollegen verständigt haben, sind wir nach deren Eintreffen mit ihnen wieder hineingegangen. Nachdem ChefInsp. G. sich ausgewiesen und die Amtshandlung dem Behördenvertreter übergeben habe, habe ich in weiterer Folge die Identität der beiden Damen H. und Hö. festgehalten sowie eines asiatischen Mannes. Dieser sagte damals zu mir, dass er Croupier in diesem Betrieb sei. Es kann auch sein, dass er sagte, er sei Aushilfscroupier, aber auf jeden Fall sagte er, er sei Croupier.
Für mich war eindeutig erkennbar, dass diese Dame am Tisch gegen die anderen Teilnehmer gespielt hat. Wenn sie gewonnen hat, hat sie die Jetons eingesammelt und wenn sie verloren hat, hat sie Jetons ausgegeben.
Ich habe damals ausdrücklich gefragt, um welche Beträge gespielt wurde und wurde mir gesagt, dass hier Mindesteinsätze von Euro 5,00 bzw Euro 10,00 seien.
Es waren damals an den Spieltischen auch Messingtafeln angebracht, auf denen die Einsätze festgehalten wurden. Für mich war damals nicht erkennbar, für wen die Dame mitspielt.
Auf die Frage, was der Unterschied zwischen einem Bankhalter und einem Croupier sei, gebe ich an, dass dies für mich dasselbe ist.
Anlässlich dieser Kontrolle wurde auch diese Dame befragt und gab sie an, dass sie hier als Croupier angestellt sei.
Weiters wurde eine Mitarbeiterin des Casinos in Kufstein als Zeugin vernommen, die in jener Nacht als Croupier Dienst tat. Diese machte folgende Angaben:
?Mein Dienstgeber ist C. Sch. und die Geschäftsführerin ist Frau V.. Ich bin im Betrieb Card Casino Kufstein als Croupier eingestellt. Bei uns funktioniert der Betrieb dergestalt, dass Gäste bei uns den Tisch mieten können. Ich werde dann als Croupier mitgemietet. Meine Aufgabe ist es dann beim Spiel Karten zu geben. Ich verwalte auch eine Kassa für denjenigen, der den Tisch gemietet hat. Ich zahle die Gewinne aus.
An jenem Tisch, an dem ich an diesem Abend gearbeitet habe wurde Two Aces gespielt.
Ich bin ausgebildeter Croupier. Ich habe diesen Beruf in Holland erlernt. Siebzehn und Fünf ist fast dasselbe Spiel wie Black Jack. Es wird hier lediglich auf einen Zahlenwert von 22 gespielt und ist die höchstmögliche Kombination 2 Assen.
Im Unterschied zu den staatlichen Casinos wird bei uns nur mit einem einfachen Schlitten gespielt. Das heißt zu Beginn des Spieles werden 5 Päckchen Karten gemischt und in diesen Schlitten gegeben. Anschließend werden diese Karten ausgegeben bis ungefähr noch ein Päckchen übrig bleibt. Danach werden diese Karten wieder vermischt und in den Schlitten gegeben. Während eines derartigen Spielzyklusses werden die Karten nicht mehr vermischt.
Dadurch ist es ungefähr vorhersagbar, wie ein Spiel verlaufen wird. Wenn genug niedere Karten gegangen sind, dann müssten statistisch auch hohe Karten folgen.
Die Tischmiete erfolgt dergestalt, dass eine Privatperson bei unserer Geschäftsführerin Frau V. den Tisch mieten kann. Hiezu hinterlegt er einen gewissen Geldbetrag und diesen erhalte ich dann in die Kassa ausbezahlt. Mann kann den Tisch entweder auf Zeit oder auf Betrag mieten.
Für die einzelnen Mietspieler ist es nicht ersichtlich gegen wen sie spielen. Sie spielen dann immer gegen mich, wissen aber nicht, für wen ich gerade den Tisch halte.
Der erspielte Gewinn wird dann an den Tischmieter ausbezahlt. Ich selbst weiß auch nicht, wer der Tischmieter ist.
Ich beziehe einen monatlichen Fixgehalt von Euro 1.000,00.
Den Mindesteinsatz beim Kartenspiel gibt der Tischmieter vor. Ich habe jedoch noch nie um Einsätze unter Euro 1,00 gespielt. Meines Wissens ist der Mindesteinsatz bei Euro 5,00. Der höchste Einsatz wird ebenfalls vom Tischmieter vorgegeben.
Auf Vorlage der beschlagnahmten Jetons gebe ich an, dass es für den Roulettetisch und für den Kartentisch verschiedene Jetons gab.
Bei Durchsicht der Jetons gebe ich an, dass die dünnen, einfachen und einfärbigen Jetons lediglich am Roulettetisch eingesetzt wurden. Dies bedeutet, dass auch mit den Jetons vom Kartentisch nicht am Roulettetisch gespielt werden konnte.
Bei uns im Casino gibt es ein reines Fixpreissystem. Dies bedeutet, wenn jemand den Tisch mieten will, macht man sich vorher aus, wie oft die Karten gewechselt werden sollen, ob jemand ein oder zwei Croupiers will und wie lange die Miete dauern soll. Die Miete kostet pro Stunde ca Euro 50,00 bis Euro 100,00.
Es war dies damals mein erster Arbeitstag. Ich saß damals gerade am Tisch und gab Karten. Ich hatte kurze Zeit zuvor begonnen. Ich kann heute nicht mehr angeben, welche Limits bzw welche Vorgabe ich für jenen Tag hatte. Ich habe mich damals mit F. am Tisch abgewechselt.
Ich kann nicht angeben, wer damals der Tischmieter war. Ich weiß nicht, ob ich auf das Haus gespielt habe oder ob es jemanden gab, der einen Tisch gemietet hatte.
An jenem Tag war die Geschäftsführerin Frau V. anwesend. Ich habe um 20.00 Uhr begonnen. Sie ist dann aber gegangen.
Ich bekomme immer eine unterschiedliche Ausstattung an Jetons. Meines Wissens kann man auch den Roulettetisch mieten.
Auf Frage, was ein Bankhalter ist, gebe ich an, es ist eine Person, die gegen die anderen Spielteilnehmer spielt.?
Als letzter Zeuge wurde noch die Geschäftsleiterin des Casino K. als Zeugin vernommen. Diese machte folgende Angaben:
?Ich bin Geschäftsführerin im Card Casino in K.. Mein Dienstgeber ist C. Sch..
Wir erzielen in unserem Betrieb die Umsätze derart, dass wird die Spieltische vermieten. Bis zur Kontrolle am 4.7.2003 bzw 6.7.2003 konnte man auch den Roulettetisch mieten. Es handelt sich hiebei um ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel. Dieses Spiel nennt sich Roulette 24. Auf Anraten unseres Anwaltes ist dieser Tisch seit den Kontrollen geschlossen.
Die Kartentische vermieten wir ebenfalls. Die Croupiers wissen dabei dann nicht, wer der Mieter ist. Manchmal bekommen sie es mit. Es gibt an den Spieltischen Messingtafeln, die den Mindest- und Höchsteinsatz vorgeben. Dieser reicht entweder von mindestens Euro 5,00 bis höchstens Euro 100,00 oder an einem anderen Tisch von mindestens Euro 10,00 bis höchstens Euro 200,00.
Wenn jemand den Tisch mietet, dann fülle ich die Jetons in Tableaus und gebe sie an die Croupiers und diese spielen dann. Wenn ich einen Tisch vermiete, dann hebe ich vom jeweiligen Mieter eine Sicherheitsleistung ein und lege diese in unseren Safe. Nach Abschluss des Spieles erhalte ich vom jeweiligen Croupier seine Jetons und rechne mit dem Mieter ab. Die Croupiers haben mit der Abrechnung nichts zu tun.
Wenn ein Gast zu uns kommt und spielt, dann weiß er nicht, gegen wen er spielt. Das ist aber auch noch nie hinterfragt worden.
Wenn ein Tischmieter zu uns kommt, so hat er hiefür eine Sicherheitsleistung in der Höhe von ca Euro 10.000,00 zu hinterlegen. Dies kann manchmal etwas weniger oder etwas mehr sein. Das hängt jeweils davon ab, wieviel Betrieb herrscht. Wir schauen dann, dass wir das Spiel möglichst lange in Gang halten, da wir pro Stunde Euro 100,00 Tischmiete kassieren. Den erzielten Gewinn zahlen wir zu 100 % aus.
Auf Vorhalt der beschlagnahmten Jetons gebe ich an, dass die dünnen, weißen Jetons sogenannte Steckjetons sind, die nach jedem zehnten Jeton eingelegt werden, um mir das Abzählen zu erleichtern. Dies ist Standard und wird auf allen Spieltischen verwendet.
Bei den vorliegenden Jetons handelt es sich durchwegs um Jetons vom Kartentisch. Die weißen gekennzeichneten Jetons sind lediglich Steckjetons, die dafür dienen, dass man jeweils nach zehn Jetons als Zählhilfe einen derartigen Steckjeton einfügt.
Von der Art und Dicke her sind sie jedoch den beim Roulette verwendeten Jetons ähnlich, sind jedoch anders gefärbt.
Auf Vorhalt der vorgelegten Jetons gebe ich an, dass diese alle vom Kartentisch stammen. Es muss noch einen zweiten Sack geben mit Jetons vom Roulettetisch.
Wenn es zu einem Mieterwechsel kommt, dann tausche ich einfach die Tableaus mit den Jetons für den Croupier aus.
Ich habe derzeit Vorreservierungen von Tischmietern für eine Woche. Oft sind diese auch im Betrieb anwesend und schauen zu.
Man kann sagen, dass zu mir Leute kommen, die mir Geld geben, damit ich es für sie vermehre. Diese Kunden haben zu mir Vertrauen. Unser Geschäft funktioniert auf einer Vertrauensbasis.?
Weiters wurde der Strafakt der Bezirkshauptmannschaft Kufstein zur Zahl 2-5/61-03 dargetan.
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol folgender Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer betreibt in 6330 Kufstein ein Card Casino. Er ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter?. Über weitere Berechtigung, insbesondere nach dem Glücksspielgesetz oder Veranstaltungsgesetz verfügt der Beschwerdeführer nicht.
Beginnend im Jänner des Jahres 2003 führte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer aufgrund einer Übertretung nach dem Veranstaltungsgesetz. In diesem Strafverfahren wird dem Beschuldigten vorgeworfen, dass er als Gewerbeinhaber des Casino K. zwei Kartenspiele ?Tropical Stud Poker? und ?Two Aces? veranstalten würde.
Mit Schreiben vom Mai 2003 wurde der nunmehrige Beschwerdeführer aufgefordert, umgehend seinen Spielbetrieb einzustellen, nach dem bekannt geworden sei, dass er die beiden vorab vorgeworfenen Kartenspiele als auch ein Roulettespiel (doppelter Zahltisch) und alle derartigen Spiele mit Bankhalter durchführe und Gewinne bis zu Euro 1.200,00 in Aussicht gestellt würden.
Aufgrund weiterer Gendarmerieerhebungen führte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein am 4.7.2003 eine Kontrolle im Betrieb des Beschwerdeführers durch.
Hiebei wurde zwei Beamten, die vorab den Betrieb in Zivil besichtigen sowohl das Roulettespiel als auch das Kartenspiel angeboten.
Bei dem Kartenspiel handelt es sich um das Spiel ?Two Aces?. Dies ist ein Kartenspiel, welches von den Spielern einzeln gegen die Bank gespielt wird. Dies bedeutet, dass es sich um ein Kartenspiel mit Bankhalter handelt.
Aufgrund dieses Sachverhaltes stellte der vor Ort anwesende Behördenvertreter fest, dass für die gegenständliche Unternehmung die Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers nicht ausreichend ist. In weiterer Folge wurden die nunmehr angefochtenen Beschlagnahmen durchgeführt.
Am 6.7.2003 wurde eine weitere Kontrolle von Beamten des Gendarmeriepostens Kufstein durchgeführt und wurden wiederum aufgrund eines identen Sachverhalts die Jetons beschlagnahmt.
Der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde ist jener Sachverhalt zu Grunde zu legen, der sich den einschreitenden Beamten zum damaligen Zeitpunkt darbot. Insofern ist aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie aufgrund des äußeren Anscheines zum damaligen Zeitpunkt davon ausging, dass es sich hier um Durchführung von Spielen mit Bankhalter handelte. Insbesondere gestützt auf die Aussagen der Zeugin A. Y. H. ergibt sich dieser Sachverhalt nahezu zwingend.
Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu
3 600 ? zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;
Gemäß § 369 GewO kann die Strafe des Verfalles von Waren, Eintrittskarten einschließlich Anweisungen auf Eintrittskarten für Theater, Konzerte, Veranstaltungen uä, Werkzeugen, Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder Transportmitteln (§§ 10, 17 und 18 VStG) ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 oder nach § 367 Z 15, 16, 17, 18, 19 oder 20 im Zusammenhang stehen; bei einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 15 kann auch der Verfall des Automaten, mittels dessen die Gewerbeausübung erfolgte, ausgesprochen werden. Von der Verhängung der Strafe des Verfalles ist jedoch Abstand zu nehmen, wenn es sich um Gegenstände handelt, die der Beschuldigte zur Ausübung seines Berufes oder zur Führung seines Haushaltes benötigt.
Gemäß § 25 Abs 1 Z 4 Tir VeranstaltungsG ist die gewerbsmäßige Veranstaltung von Spielen, die nicht
mittels eines Geldspielapparates betrieben werden verboten, wenn vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden und Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen, sofern nicht nur um geringe Beträge gespielt wird.
Gemäß § 31 Abs 1 lit c Tir Veranstaltungsgesetz begeht wer eine Veranstaltung entgegen einem Verbot nach § 25 Abs 1 oder § 26 durchführt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, in ihrem örtlichen Wirkungsbereich von der Bundespolizeidirektion Innsbruck, soweit es sich in den Fällen nach lit c um verbotene Veranstaltungen nach § 25 Abs 1 Z 3 handelt, mit einer Geldstrafe bis zu 10.901,? Euro, in den Fällen nach lit a und b und in den übrigen Fällen nach lit c mit einer Geldstrafe bis zu 3.634,? Euro und in allen übrigen Fällen mit einer Geldstrafe bis zu 1.453,? Euro zu bestrafen.
Gemäß § 31 Abs 3 leg cit können im Wiederholungsfall oder bei Vorliegen sonstiger erschwerender Umstände Gegenstände, die zur Begehung einer Verwaltungsübertretung verwendet wurden, nach Maßgabe des § 17 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl Nr 52, für verfallen erklärt werden. Beim gesetzwidrigen Betrieb von Spielapparaten unterliegt auch das darin enthaltene Geld dem Verfall.
Die wesentlichen Bestimmungen des Glückspielgesetzes lauten:
§ 1. (1) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.
(2) Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bestimmte Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs 1 zu bezeichnen. Eine solche Verordnung ist nur zu erlassen, wenn sie aus Gründen der Rechtssicherheit entsprechend den ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.
§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.
§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
§ 4. (1) Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt.
§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,
1. wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet;
2. wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;
3. wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;
4. wer ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;
5. wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);
6. wer Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank durchführt;
7. wer in einer Spielbank technische Hilfsmittel mit sich führt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen Spielvorteil zu verschaffen;
8. wer als Verantwortlicher einer Spielbank die Pflichten gemäß § 25 Abs 6 bis 8 verletzt.
(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.
Die vorläufige Beschlagnahme der beiden Säcke mit Chips greift in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht des Beschwerdeführers auf Unversehrtheit seines Eigentums gem Art 5 StGG ein. Sie bildet eine Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, die gem Art 129a Abs1 B-VG iVm § 67a AVG beim Unabhängigen Verwaltungssenat angefochten werden kann (VfSlg. 8815/1980, 9403/1982). Die Beschwerde ist daher insoweit zulässig.
Der durch die vorläufige Beschlagnahme erfolgte Eingriff in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers wäre nur dann verfassungswidrig, wenn die Beschlagnahme ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhte, oder wenn die Behörde (das behördliche Hilfsorgan) das Gesetz in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorliegt, wenn die Behörde (das behördliche Hilfsorgan) einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre (VfGH vom 12.3.1988, SlgNr 11650).
Die belangte Behörde rechtfertigt ihr Vorgehen damit, dass der Beschwerdeführer unter dem dringenden Verdacht stünde Verwaltungsübertretungen nach dem Glückspielgesetz und dem Veranstaltungsgesetz begangen zu haben und dafür gem § 52 Glückspielgesetz bzw § 31 Tir Veranstaltungsgesetz auch der Verfall der "Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde?, vorgesehen sei. Wegen Gefahr im Verzuge (Gefahr der Fortsetzung der strafbaren Handlungen) seien die Chips gem § 39 Abs 2 VStG vorläufig beschlagnahmt worden.
Gemäß § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.
Gemäß § 39 Abs 2 VStG können bei Gefahr in Verzug auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.
?Gefahr im Verzug? im Sinne des § 39 Abs 2 VStG ist gegeben, wenn für den Fall der Nichtbeschlagnahme die Fortsetzung der strafbaren Handlung wahrscheinlich ist oder eine Verbringung der Gegenstände, für die der Verfall als Strafe vorgesehen ist, und damit der Entzug vor dem Zugriff der Behörde verhindert werden soll. Auch eine Verdunklungsgefahr vermag die Gefahr im Verzug zu rechtfertigen (VwGH vom 22.1.1997, Zl 94/03/0290).
Wie bereits der Wortlaut des § 39 Abs 2 VStG zeigt, bildet die Beschlagnahme durch Organe der öffentlichen Aufsicht lediglich eine "vorläufige" Maßnahme. Da die Beschlagnahme selbst gem § 39 Abs 1 VStG von der zuständigen Behörde durch Bescheid anzuordnen ist, hat die Behörde über die von ihrem Hilfsorgan "aus eigener Macht" (§ 39 Abs 2 VStG) vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände unverzüglich bescheidmäßig abzusprechen (Männlicher, Das Verwaltungsverfahren, 1964, 422; Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 1987, 307) oder die beschlagnahmten Gegenstände zurückzustellen. Solange die Behörde die Beschlagnahme weder durch Bescheid bestätigt noch die beschlagnahmten Gegenstände tatsächlich zurückgegeben hat, liegt eine die gesamte Dauer der Beschlagnahme umfassende Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, die als solche vom Unabhängigen Verwaltungssenat darauf zu untersuchen ist, ob sie mangels einer gesetzlichen Grundlage oder wegen einer der Gesetzlosigkeit gleichzuhaltenden Denkunmöglichkeit der Gesetzesanwendung in das Eigentumsrecht eingreift (vgl auch VfSlg. 9099/1981; VfGH vom 4.10.1980, B625/78 und vom 12.6.1986, B906/84).
Auf Grund der vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass die belangte Behörde spätestens am nächstfolgenden Werktag - dies wäre Montag, 7.7.2003 - in der Lage gewesen wäre, durch Bescheid die Beschlagnahme der Chips auszusprechen, oder diese zurückzustellen. Aus dem Inhalt des vorgelegten Aktes ist nämlich zu ersehen, dass sich die belangte Behörde in diesem Zeitpunkt über ihre weitere Vorgangsweise bereits im Klaren war, zumal sie bereits am 3.6.2003 ein Strafverfahren gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer auf Grund einer Übertretung nach § 25 Abs 1 Z 4 Tir Veranstaltungsgesetz einleitete. Demgemäß stand die dennoch über diesen Zeitpunkt hinaus andauernde, bescheidmäßig nicht gedeckte Beschlagnahme der Chips in Widerspruch zu § 39 VStG 1950.
Die über den 7. Juli 2003 hinaus andauernde, lediglich auf § 39 Abs 2 VStG 1950 gegründete Beschlagnahme war daher gemäß § 67c AVG als rechtswidrig zu erklären und ? da den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen ist, dass die vorläufige Beschlagnahme etwa bereits beendet worden wäre ? durch unmittelbare Ausfolgung der beiden Säcke mit Chips aufzuheben, die Beschwerde aber im übrigen als unbegründet abzuweisen.
