Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Felizitas Schiessendoppler-Luchner über die Berufung des Herrn J. K., vertreten durch Herrn RA Dr. Simon Brüggl, 6370 Kitzbühel, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 04.06.2002 zu Zl. VA-471-2002, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 180,00, zu bezahlen.
Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird insoferne abgeändert, als die Tatzeit ?gegen 02.10 Uhr? zu lauten hat und der Satz ?Der Test am Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,75 mg/l? gestrichen wird.
Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
?Tatzeit: 28.04.2002 um 02.10 Uhr
Tatort: im Ortsgebiet von Völs auf der L 11 bei km 6,6
Fahrzeug: Personenkraftwagen, XY
Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,75 mg/l.?
Dem Beschuldigten wurde eine Übertretung nach § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO zur Last gelegt und wurde ihm gemäß § 99 Abs 1a StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 900,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) sowie ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Berufung erhoben und in dieser ausgeführt wie folgt:
Es habe sich aus der Anzeige ergeben, dass die ?ersten Messungen? mittels Alkomat nicht verwertbar gewesen seien. Darüber hinaus ergebe sich, dass die erste Messung um 02.29 Uhr und die zweite Messung um 01.30 Uhr war. Dies sei ausgeschlossen, da der Berufungswerber erst um 02.05 Uhr des 28.04.2002 betreten worden sei. Die vorliegenden Messergebnisse seien also nicht verwertbar. Darüber hinaus seien sie durch Einflüsse zustande gekommen, die ein gültiges Messergebnis ebenso wiederum nicht entstehen lassen würden.
Bis zur Vorlage des Eichscheines werde auch ausdrücklich bestritten, dass das Messgerät zum Messzeitpunkt geeicht gewesen sei.
Auch der Tatort sei verfehlt. Auf der Völser Straße L11 sei zwischenzeitlich eine neue Kilometrierung gegeben und beschreibe Kilometer 6,6 nicht mehr den vom Beschuldigten durchfahrenen Straßenbereich.
Ausdrücklich werde auch die Strafhöhe bekämpft. Der Berufungswerber stehe in Ausbildung und sei noch nicht 21 Jahre. Mangelhaftigkeit sei gegeben, weil die Behörde die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers nicht erhoben habe.
Soweit grobe Fahrlässigkeit als Verschuldensform angenommen werde, würden die entsprechenden Feststellungen hiezu fehlen. Insofern sei also ein Feststellungsmangel gegeben. Es werde beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung einzustellen.
Beweis wurde aufgenommen durch Abhaltung von drei öffentlichen und mündlichen Verhandlungen sowie durch Einholung eines Überprüfungsberichtes des Alkotests 7110 MK III A, einer Auskunft bezüglich der Verkehrsverhältnisse Völs - Änderung des Ortsgebietes, durch die Einholung der Verordnung vom 04.07.2002 betreffend Änderungen des Ortsgebietes Völs, durch Einholung einer Stellungnahme des Baubezirksamtes Innsbruck, des Gendarmeriepostens Mutters sowie des Messstreifens in Kopie, durch die Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 09.07.2003, eines Gutachtens des OR Dr. P. U. betreffend die Alkoholisierung des Berufungswerbers sowie durch Einvernahme des Zeugen RI H. S.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Berufung keine Berechtigung zukommt.
Der Anzeige des Gendarmeriepostens Mutters ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte am 28.04.2002 um 02.05 Uhr das deutlich von RI D. auf der Völser Landesstraße L11 bei km 5,35 (Einfahrt Cyta-Süd) im Gemeindegebiet von 6176 Völs mit Rotlicht gegebene Anhaltezeichen missachtet habe und seine Fahrt mit unverminderter Geschwindigkeit in Richtung Völs (Westen) fortgesetzt habe. Bei der anschließenden Verfolgung des Pkws sei der Berufungswerber schließlich bei km 6,6 auf der L11 auf Höhe der Firma Kathrein mit Blaulicht angehalten worden. Kurz vor der Anhaltung sei K. noch vermutlich aufgrund seiner starken Alkoholisierung mit der rechten Gehsteigkante kollidiert. In der Folge sei von RI H. S. beim Beschuldigten ein Alkotest durchgeführt worden, wobei der Test am geeichten Alkomaten einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,75 mg/l ergeben habe. Außerdem sei durch den Inspektor festgestellt worden, dass der Alkoholgeruch beim Beschuldigten deutlich, sein Gang schwankend, seine Sprache verändert, sein Benehmen unhöflich und seine Bindehautrötung deutlich gewesen sei. Er habe keine Angaben über den Alkoholgenuss gemacht, da er angab, das sei sein Problem. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkohol wurde mittels Messgerät der Marke Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Geräte-Nr. ARLL-0080, letzte amtliche Überprüfung 30.10.2001, im Dienstkraftfahrzeug des Gendarmeriepostens Kematen durchgeführt. Außerdem ist in der Anzeige festgehalten, dass der erste Alkotest aufgrund der Probendifferenz nicht verwertbar gewesen sei. Bei der weiteren Messung um 02.29 Uhr habe sich ein Messwert von 0,75 mg/l ergeben, dasselbe bei der Messung um 01.30 Uhr (gemeint war nach Aussage des Beamten 02.30 Uhr), ebenfalls ein Messwert von 0,75 mg/l. Der Führerschein sei vorläufig abgenommen worden. Unter ?Weitere Mitteilung? ist ausgeführt, dass die im Messprotokoll angegebenen Messzeiten um exakt eine Stunde vorverlegt seien, da der Alkomat noch nicht auf die Sommerzeit umgestellt worden war.
Der amtshandelnde RI H. S. vom Gendarmerieposten Mutters sagte aus, dass die Amtshandlung vom ihm selbst durchgeführt worden sei. Er sei mit einem Kollegen in dieser Nacht unterwegs gewesen. Der Proband wurde bei dem Einkaufszentrum ?Cyta? bemerkt. Sie seien ihm dann nachgefahren, wobei der Beschuldigte die Anhaltung missachtet habe. Letztendlich sei es jedoch gelungen, den Berufungswerber auf der Völser Straße anzuhalten. In der Folge seien die Kollegen vom Gendarmerieposten angefunkt worden, da zu diesem Zeitpunkt zusammen mit diesen eine Alkoholschwerpunktkontrolle im Gebiet Kematen-Axams-Mutters durchgeführt wurde. Die Kollegen seien dann mit dem Alkomaten gekommen, der bereits startklar war, da sie schon zuvor diverse Alkoholkontrollen durchgeführt hätten. Er selber habe dann den Alkomattest durchgeführt, indem er das Gerät einsatzklar gemacht habe. Die Handlungen, die man zu Beginn bei der Ersteinschaltung des Gerätes durchführen müsse, wären von ihm nicht mehr durchzuführen gewesen, da das Gerät ja bereits eingeschaltet war. Er gehe davon aus, dass die Aufwärmphase durchgeführt gewesen sei, da er sonst keinen Test hätte durchführen können. Seine Handlung habe lediglich darin bestanden, auf die Starttaste des Gerätes zu drücken. Weitere Handlungen, um das Gerät zu bedienen, seien nicht erforderlich gewesen. Es habe zwei Fehlmessungen gegeben. Am Display leuchtet bei Fehlmessungen ?nicht verwertbar? auf. Dies komme immer wieder vor. Dies sei bei einer gewissen Prozentsatzüberschreitung der Differenzen gegeben. In der Folge habe der Proband dann nochmals in das Röhrchen geblasen. Das Gerät schaltet nach erfolgreichen Versuchen automatisch ab.
Das von OR Dr. P. U. erstellte Gutachten ergab Folgendes:
?Gutachten:
In der Anzeige der Gendarmerie Mutters sind keine weiteren Angaben bzgl Alkoholkonsum des J. K. vor dem Zeitpunkt der Anhaltung, weder in zeitlicher noch in mengenmäßiger Hinsicht, enthalten, sodass bei der Berechnung des Blutalkoholgehaltes für den Zeitpunkt der Anhaltung von statistischen Mittelwerten auszugehen ist.
Demnach ist der Alkomatmesswert 0,75 mg/l mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,57 Promille gleichzusetzen. Zurückgerechnet auf den Zeitpunkt der Anhaltung um 02.10 Uhr des 28.04.2002 errechnet sich unter der theoretischen Voraussetzung der abgeschlossenen Alkoholresorption die Blutalkoholkonzentration mit 1,61 Promille. Ob zum Zeitpunkt der Anhaltung die Alkoholresorption bereits abgeschlossen war oder nicht, ist mangels Angaben über die Trinkzeit bzw das Trinkende nicht zu entscheiden.?
Anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.08.2003 erstattete Dr. P. U. sein Gutachten in mündlicher Form und ergänzte dieses hinsichtlich des Umrechnungsschlüssels von 1 zu 2 wie folgt:
?Geht man davon aus, dass ein Umrechnungsschlüssel von 1 zu 2 heranzuziehen ist, so ist der Alkomatmesswert 0,75 mg/l mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,5 Promille gleichzusetzen. Zurückgerechnet auf den Zeitpunkt der Anhaltung würde sich unter den sonst gleichen Bedingungen wie im schriftlichen Gutachten angenommen die Blutalkoholkonzentration mit 1,54 Promille für den Zeitpunkt der Anhaltung ergeben.?
Außerdem führte der Sachverständige aus, dass nicht erwiesen sei, dass das Rauchen einer Zigarette tatsächlich zur Verfälschung des Testergebnisses führen könne. Zu differierenden Probenergebnissen könne es zum Einen deswegen kommen, weil die Atemtechnik differiert habe, zum Anderen könne es auch deshalb geschehen, weil die Zeitdifferenz zwischen den Messungen zu groß sei. Auch könne ein Resthaftalkohol im Mundbereich vorhanden sein und die zeitliche Distanz zwischen Trinkende und Alkotest zu klein sein. Schon das Aufstoßen könne eine solche Ursache sein. In der Regel liege es jedoch nicht am Gerät, sondern am Probanden selbst. Das Gutachten sei auf eine Anhaltezeit 02.10 Uhr abgestellt, als Messzeit sei von ihm daher 02.29 Uhr und 02.30 Uhr angenommen worden.
§ 5 Abs 1 StVO normiert, dass der, der sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen darf. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 mg/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
§ 99 Abs 1a StVO normiert Geldstrafen von Euro 872,07 bis Euro 4.360,37, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Arrestfreiheitsstrafen von 10 Tagen bis 6 Wochen, für den, der ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 mg/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 mg/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.
Im gegenständlichen Fall wurde vom Gutachter unter Anwendung des Umrechnungsschlüssels 1 zu 2 die Blutalkoholkonzentration mit 1,54 Promille für den Zeitpunkt der Anhaltung errechnet.
Es hat entgegen dem Vorbringen des Rechtsvertreters des Beschuldigten keinen Hinweis darauf gegeben, dass der Beschuldigte tatsächlich in der letzten Viertelstunde vor Durchführung des Alkomattestes eine Zigarette geraucht hat. Die Berufungsbehörde folgt hier den Angaben des Meldungslegers, der ausgesagt hat, dass er bei seinen Probanden darauf achte, dass sie in der Viertelstunde vor der Messung keine Zigaretten rauchen.
Im Übrigen sieht die Berufungsbehörde den Sachverhalt, der dem Beschuldigten zur Last gelegt wird, als erwiesen an. Dies aufgrund der Angaben des Meldungslegers, die nachvollziehbar und logisch waren und von diesem routiniert wiedergegeben worden sind. Es besteht für die Berufungsbehörde kein Anlass, an diesen Angaben eines äußerst vertrauenswürdigen und ehrlich wirkenden Beamten zu zweifeln. Zudem hat das Gutachten des OR Dr. U. die Messergebnisse untermauert und auch die Zweifel hinsichtlich der Differenzen insoferne ausgeräumt, als diese durchaus erklärlich sind und nicht verwertbare Messergebnisse nicht auf eine Funktionsuntüchtigkeit des Gerätes hinweisen.
Es hat sich zudem keinerlei Hinweis dafür ergeben, dass die Aufwärmphase des Gerätes noch nicht abgeschlossen war und es sonstige Probleme mit der Funktionstüchtigkeit des Gerätes gegeben hat. Es war deshalb der diesbezügliche Beweisantrag des Rechtsvertreters abzuweisen.
Auch dem Antrag des Rechtsvertreters auf ergänzende Erörterung des Gutachtens, da ihm das Gutachten erst während der letzten Streitverhandlung ausgehändigt worden sei und der Gutachter von falschen Prämissen ausgegangen sei, war nicht Folge zu geben, da zum Einen festgehalten werden muss, dass der Rechtsvertreter ein beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol sehr häufig agierender Rechtsanwalt ist, der insbesondere regelmäßig mit Fällen des § 5 Abs 1 StVO betraut ist. Die Berufungsbehörde ist daher zurecht davon ausgegangen, dass der Rechtsanwalt das äußerst kurz gehaltene Gutachten in einer angemessenen Zeit, die ihm selbstverständlich während der Verhandlung eingeräumt wurde, lesen und interpretieren kann. Im Übrigen ist der Gutachter von großen Messdifferenzen und auch von Fehlversuchen ausgegangen. Hier ist jedoch entscheidend, dass diese Problematik nicht dem Gerät angelastet werden kann, da es ansonsten kein gültiges Messergebnis mehr zustande gebracht hätte, sondern dass diese Fehlversuche bzw zu großen Probendifferenzen auf ein Fehlverhalten des Berufungswerbers zurückzuführen sind.
Gerne hätte die Berufungsbehörde den Beschuldigten selbst dazu befragt. Er wurde auch zweimal ordnungsgemäß geladen, wobei darauf zu verweisen ist, dass er einmal an seiner Adresse in XY, das zweite Mal über seinen Rechtsvertreter geladen worden ist. Er hat es jedoch nicht für nötig gehalten, selbst zu erscheinen und hat er sich somit seines Verteidigungsmittels selbst begeben. Eine weitere Vorladung erschien aufgrund der Angaben des Rechtsvertreters, der Beschuldigte sei unter der Woche unabkömmlich in XY festgehalten, als nicht mehr sinnvoll und wurde daher unterlassen. Bezug nehmend auf das Vorbringen in der Berufung, wonach die erste Messung um 02.29 Uhr und die zweite um 01.30 Uhr durchgeführt wurde, ist auf die Angaben des Gendarmeriebeamten zu verweisen, wonach das Gerät nicht auf die Sommerzeit umgestellt war und sich daher die irrtümliche Übertragung mit 01.30 Uhr ergeben hat.
Aufgrund des Berichtes des Amtes für Eich- und Vermessungswesen vom 09.07.2003 steht fest, dass das gegenständliche Messgerät zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der Bauart 7110 MK III A (Alkotest), Herstellerfirma Dräger AG mit der Fabrikationsnummer ARLL-0080, welches am 28.04.2002 vom Gendarmerieposten Kematen verwendet wurde, für den relevanten Zeitpunkt am 12.07.2000 durch einen Beamten des BEVs geeicht worden war. Die gesetzliche Nacheichfrist hätte somit mit 31.12.2002 geendet. Das genannte Gerät wurde am 10.11.2002 im Rahmen der Zweijahresnacheichfrist wieder geeicht. Bei beiden eichtechnischen Prüfungen traten keinerlei Besonderheiten auf.
Somit ist erwiesen, dass das Gerät ordnungsgemäß geeicht war und hinsichtlich der Eichung keine Beanstandungen berücksichtigt werden mussten.
Wenn nun der Rechtsvertreter vorbringt, dass die Tatortbestimmung nicht korrekt erfolgt ist, da die Kilometrierung auf der Völser Straße ausgetauscht worden sei, so hat diesbezüglich eine Erkundung beim Baubezirksamt Innsbruck ergeben, dass folgende Maßnahmen am 06.08.2002, also nach dem gegenständlichen Vorfall, vollzogen worden sind:
1. Entfernung der ?Geschwindigkeitsbeschränkung 60 km/h? auf der L 11
2. Austausch ?Ende von Überholverbot und Geschwindigkeitsbeschränkung? gegen das Vorschriftszeichen ?Ende des Überholverbotes?
3. Anbringung der ?Ortstafel Völs? bei km 5,275 (L 11) und bei km 0,050 (L 306) bzw. Entfernung der ?Ortstafel Völs? auf der Gemeindestraße und bei der Bahnunterführung (L 11). Die Vorschriftszeichen und Zusatztafeln wurden bei den bestehenden Ortstafeln ergänzt.
4. ?Ortsende? wurde auf der Rückseite der Ortstafeln angebracht.
Die entsprechende Verordnung vom 04.07.2002 zu Zl. 4-73-60-2-2002 wurde ebenfalls übersandt.
Der Rechtsvertreter des Beschuldigten hat zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Berufungswerbers nichts vorgebracht. Er hat nur mitgeteilt, dass der Berufungswerber in Ausbildung steht. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe ohnedies nur knapp über der Mindeststrafe angesetzt ist. Aufgrund des fahrlässigen Verhaltens und des doch beträchtlichen Alkoholgehaltes der Atemluft des Berufungswerbers kam für die Berufungsbehörde eine Herabsetzung auf die Mindeststrafe bzw gar ein Unterschreiten der Mindeststrafe um die Hälfte nicht in Betracht, da im gegenständlichen Fall keine Milderungsgründe vorliegen, die die Erschwerungsgründe erheblich übersteigen würden. Auch ist für die Berufungsbehörde die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe, die selbst bei unterdurchschnittlichen finanziellen Mitteln des Berufungswerbers als durchaus schuld- und tatangemessen zu bewerten ist, durchaus nötig, um den Berufungswerber in Hinkunft von Verwaltungsstraftaten derselben Art und Weise abzuhalten.
Hinsichtlich der Spruchkorrektur ist darauf zu verweisen, dass das Tatbild des § 5 Abs 1 StVO die Feststellung eines bestimmten Alkoholisierungsgrades oder einer bestimmten Trinkmenge nicht erfordert und diese daher aus dem Spruch herausgenommen wurde.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zusatz: die fristgerecht erhobene VwGH-Beschwerde wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2004, Zl 2003/02/0237-6, als unbegründet abgewiesen.
