Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 28.11.2003 durch sein Mitglied Dr. Osinger auf Grund der Berufung von Herrn Werner S, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 16.9.2002, S 56715/FD/02, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 45 Abs 4 Kraftfahrgesetz 1967 entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Der Berufungswerber ist als organschaftlicher Vertreter der Besitzerin einer Probefahrtbewilligung (der B-OHG) wg. Abstellen eines mit dem Probefahrtkennzeichen W-31 versehenen Fahrzeuges in Wien, H-Straße ohne Vornahme einer Probefahrt bestraft worden.
Der Spruch des Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben am 29.3.02 von 01.07 ? 03.55 Uhr in Wien, H-str. als persönlich haftender Gesellschafter der Firma B, die Besitzer der Probefahrtskennzeichen W-31 ist und somit als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher im Sinne des § 9 VSTG, diese Probefahrtskennzeichen verwendet indem sie die Kennzeichen laut eigenen Angaben Irene K überlassen haben, obwohl offensichtlich keine Probefahrt durchgeführt wurde, da diese Kennzeichen auf einem Audi Avant weiß, angebracht waren und das Fzg. während dieser Zeit dort abgestellt war. Der Zulassungsbesitzer haftet gem § 9 Abs 7 VSTG für die verhängte Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 45/4 KFG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie
folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von Euro ? -250,00
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tage
Freiheitsstrafe von
gemäß 134 KFG
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
-25,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe [je ein Tag Arrest wird gleich ? 15,- angerechnet],
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher -275,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."
Mit Berufung wird eingewendet, das Fahrzeug sei im Tatzeitraum im Sinne einer Probefahrt überstellt und abgestellt worden. Das Fahrzeug sei von Frau Irene K überstellt und am 27.3. abgestellt worden. Es sei nicht erkennbar, welcher Verstoß gegen § 45 Abs 4 KFG 1967 vorliegen sollte. Fahrzeuge könnten weiters auch bei einer Überstellung (§ 46 KFG 1967) abgestellt werden. In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 20.10.2003 hat der Vertreter des Berufungswerbers folgendes ausgeführt:
?Der Bw hat das Fahrzeug nicht selbst verwendet, sondern es Herrn Alois Ba übergeben. Herr Ba sollte das Fahrzeug im Auftrag des Käufers (eines Griechen) auf seine Funktionsfähigkeit testen und allfällige Reparaturen durchführen lassen. Der Bw hatte damals keinen eigenen Führerschein und musste das Fahrzeug daher durch eine gute Bekannte, Fr. Irene K, zum Sitz der Firma des Herrn Ba in der H-Straße überführen lassen."
Der Berufungswerber hat als Partei einvernommen Folgendes angegeben:
?Ich habe einen Kraftfahrzeugwerkstätte mit -handel mit zwei Standorten, einem im 11. Bezirk, dem anderen in Ho. Das gegenständliche Fahrzeug Audi Avant habe ich im Auftrag eines Griechen von einer Privatperson in NÖ gekauft. Das Fahrzeug wurde von Fr. K vom Abstellplatz, wo ihn der Verkäufer hingestellt hatte, abgeholt und direkt nach Wien, H-Straße gefahren. An der Fahrt war ich nicht beteiligt. Das Fahrzeug war nicht zum Verkehr zugelassen und hat Fr. K deswegen unser Probefahrtkennzeichen W-31 angebracht. Fr. K hat das Fahrzeug dort abgestellt und sollte es danach von Herrn Ba inspiziert werden. Keinesfalls ist sie mit dem Fahrzeug sofort wieder zum Abstellplatz in NÖ zurückgefahren.
Wenn mir nunmehr das Fahrtenbuch mit dem Eintrag vom 27.3.2002 ?Audi, Ho ? Wien ? Ho O 18.00 Uhr" vorgehalten wird:
Diese Eintragung stammt von Fr. K. Möglicherweise ist Fr. K dann mit einem anderen Auto ohne Probefahrtkennzeichen von Wien nach Ho zurückgefahren. Befragt, warum Fr. K wieder nach Ho zurückgefahren sein soll, wenn sie in Wien, T-gasse, wohnt:
Tatsächlich ist Frau K die Mutter meines Kindes, jedoch noch verheiratet und ist das Scheidungsverfahren im Laufen. Ihr Ehemann wusste bis vor zwei Jahren nichts von meiner Vaterschaft. Fr. K hat für mich Wege übernommen, weil sie ?mich wollte": Bezahlt habe ich ihr dafür nichts. Im Standort Ho arbeite nur
ich bzw. wenn ich nicht dort bin, hat fallweise Fr. K dort gearbeitet.
Damals war sie besonders häufig für mich tätig, da ich keinen Führerschein hatte und nicht so leicht nach Ho kam. Wie sich schon aus dem gegenständlichen Verfahren ergibt, ist das Probefahrtkennzeichen auf dem in Wien abgestellten Audi montiert geblieben und hat die Eintragung der Rückfahrt nach Ho durch Fr. K mit dem gegenständlichen Probekennzeichen daher nichts zu tun.
Mit Herrn Ba war ausgemacht, dass er das Fahrzeug testet, zur Bundesprüfanstalt Wien, Tr-gasse bringt und zwischendurch wo auch immer abstellt. Nach beendeter Inspektion bzw. Überprüfung sollte er das Fahrzeug an den griechischen Käufer übergeben und den Kaufpreis kassieren. Der Grieche hat häufig Gebrauchtwagen in meiner Firma gekauft und war er vielleicht selbst ein Autohändler. Vor dem Verkauf des gegenständlichen Fahrzeugs habe ich mit Herrn Ba telefoniert und mit ihm den genauen Verkaufspreis ausgemacht. Herr Ba hat gebrauchte Teile kostengünstig bei Bekannten organisiert und musste er vor dem Einbau solcher Teile daher nicht mit mir sprechen. Wenn etwas größere Reparaturkosten angefallen sind, hat er vor Durchführung bei mir oder beim Griechen das Einverständnis eingeholt. Mit dem gegenständlichen Audi gab es keine Probleme und kann ich mich daher an kein Telefonat zwischen Herrn Ba und mir im Zeitraum von der Überführung des Fahrzeuges nach Wien bis zum Verkauf an den Griechen erinnern. Ich wusste daher den genauen Abstellort des Fahrzeuges nicht, bin aber nicht überrascht, dass es dort gestanden ist.
Befragt, ob ich schon vor dem gegenständlichen Vorfall Probleme mit Probefahrtkennzeichen im Zusammenhang mit den Inspektionen des Herr Ba gehabt habe: Ja, da gab es schon Anzeigen und habe ich ihm daher geraten, die Probefahrtkennzeichen von den Fahrzeugen abzumontieren, wenn er die Fahrzeuge abstellt.
Vorgelegt wird die Kopie eines Fotos des gegenständlichen Fahrzeuges, aufgenommen vermutlich im Zeitraum zwischen 27. und 29.3.2002, sowie die Kopie eines Lageplans der Liegenschaft des Herrn Ba in Wien, H-Straße mit dem davor eingezeichneten Abstellplatz, wo der Audi damals gestanden ist.
Der Abstellplatz ist eine begrünte, zum Teil beschotterte Fläche zwischen der gepflasterten Fahrbahn der H-Straße und der Begrenzung der dahinter gelegenen Liegenschaften (Gartenzaun). Auf dieser Seite der H-Straße gibt es keinen Gehsteig. Dieser befindet sich auf der anderen Straßenseite. In der Pflasterung der H-Str. gibt es ein [inneres] Pflasterband, wodurch ein Teil der Fahrbahn zur Seite hin vom übrigen Teil der Fahrbahn optisch abgetrennt ist. Dieser [abgetrennte] Teil der gepflasterten Fahrbahn dient zur Ableitung der Regenwässer und wird auch von Fußgängern benützt. Zwischen dieser Pflasterung und der angrenzenden Grünfläche gibt es ein erhöhtes [äußeres] Pflasterband (Randstein). Die [daran angrenzende] begrünte Fläche ist im Katasterplan als Privatgrund eines Herrn Ing. A eingezeichnet. Der Nachbar hat es [das Abstellen der Fzge durch Hrn Ba] damals geduldet und wird es da eine Vereinbarung mit ihm gegeben haben.
Über Befragen des BwV, ob der Bw vom ordnungsgemäßen
Abstellen des Fahrzeuges ausgegangen ist: Ja.
Über Vorhalt meiner Aussage vom 4.6.2002: Ich habe den Sachverhalt damals vielleicht etwas gerafft dargestellt, da ich in einem anderen Verfahren eine ausführliche Stellungnahme abgegeben habe. Ich verkaufe öfters Audis und kann es daher öfters zu Eintragungen von Audis im Probefahrtbuch gekommen sein. Wenn im Fahrtenbuch öfters Audis angeführt sind, so muss es sich um andere Fahrzeuge gehandelt haben. Über Vorhalt der Eintragung vom 13.5.2002: Das muss aber wohl doch dasselbe Fahrzeug gewesen sein. Herr Ba hat die Autos immer selbst nach Griechenland überstellt und ist er auf dem Weg dorthin in Gr stehen geblieben, wo vermutlich seine Schwiegermutter wohnt. Manche Fahrzeuge sind daher länger in der Gewahrsame des Herrn Ba verblieben, bis er mit ihnen nach Griechenland gefahren ist. Während der Überstellung des Fahrzeuges nach Griechenland hatte es das Probefahrtkennzeichen oben."
Daraufhin ist der ohne Ladung erschienene Alois Ba zeugenschaftlich vernommen worden und hat Folgendes ausgesagt:
?Ich habe für den Bw Pickerl-Überprüfungen durchgeführt und auch Überstellungsfahrten gemacht. Das allerdings nur in der Zeit, wo der BW keinen Führerschein hatte. Sonst hat er das selbst gemacht. Er hat ihn länger nicht gehabt. Im Winter letzten Jahres [2002] hatte er ihn jedenfalls nicht. Wann er ihn zurückbekommen hat, weiß ich nicht. Ende vorigen Jahres [2002] ist die Firma des Bw aufgelöst worden und habe ich nachher keine solche Fahrten mehr durchgeführt.
Fahrten für den Bw habe ich rund 1 Jahr lang gemacht. Einmal bin ich nach Griechenland gefahren um ein Fahrzeug zu überstellen. Das war ein weißer Audi 100 mit Wohnwagen. Nach Vorhalt der Kopie des Fotos: Ja, das ist der Audi 100. Zuerst musste ich an dem Fahrzeug die Reparaturen durchführen und habe ich dies eigenhändig gemacht. Ebenso war ich in der Prüfanstalt.
Wie lange ich das Fahrzeug gehabt habe: Es war drei oder vier Tage. Danach bin ich gleich nach Griechenland gefahren. Abgestellt habe ich es vor meinem Haus in der H-Straße. Es stand dort auf einem Privatabstellplatz, der neben der Straße liegt. Keinesfalls ist es eine öffentliche Verkehrsfläche. Solche Anzeigen sind ein ?Hobby" der Polizisten. Das Fahrzeug hatte während der ganzen Zeit das Probefahrtkennzeichen oben. Es kann sein, dass das Fahrzeug in der H-Str. am 27.3.2002 abgestellt wurde und am 29.3.2002 dort gestanden ist. Für Herrn S habe ich nur einen einzigen Audi behandelt, weitere Audis nicht.
Über Vorhalt des Fahrtenbuchs: Ich habe mich offenbar vorhin geirrt und das Fahrzeug offenbar doch länger in Gewahrsam gehabt als ein paar Tage. Die Reparatur und die Fahrtvorbereitungen haben offenbar solange gedauert. Während der Zeit hatte ich sowohl persönlichen als auch telefonischen Kontakt mit dem Bw. Er wusste wo das Fahrzeug steht. Es hat schon vorher Probleme mit Probefahrtkennzeichen und diesem Abstellort gegeben. Die Verfahren wurden aber alle eingestellt, weil es keine öffentliche Verkehrsfläche ist.
Über Befragen durch den BwV:
Als ich das Fahrzeug von Fr. K übernommen habe, gab es da schon einen Kaufinteressenten, einen Griechen. Die Reparaturen habe ich in seinem Interesse durchführen lassen. Ich musste ja die Gebrauchsfähigkeit des FZ vor der Überstellung nach Griechenland feststellen. Im Zeitpunkt der Überstellung war das Fahrzeug schon verkauft. Ich habe mit dem Griechen den Kaufpreis telefonisch ausgemacht und hat er gemeint das geht in Ordnung und ich soll mit dem Fahrzeug hinunter fahren. Den Griechen habe ich selbst als Käufer ausfindig gemacht. Ich stehe in ständiger Geschäftsverbindung mit ihm. Er brauchte damals ein Auto mit Anhänger. Zuerst wusste ich also vom Wunsch des Griechen, dann ist das Fahrzeug vom BW angekauft worden und habe ich es dann schließlich nach Griechenland überstellt.
Das Fahrzeug ist in der H-Str. teils auf meinem eigenen, teils auf dem Grund meines Nachbarn gestanden. Mit dem hatte ich eine dementsprechende Vereinbarung. Andere Fahrzeuge dürfen dort nicht parken. Die Fußgeher gehen dort auf der gepflasterten Straßenfläche zwischen Grünfläche und dem [inneren] Pflasterband. Wann das Foto gemacht worden ist, weiß ich nicht. Es trifft zu, dass ab und zu Dritte auf der gegenständlichen Grünfläche parken und habe ich dagegen noch nie etwas unternommen. Wenn dort Leute parken, so sind es Polizisten weil dort ein Schießkeller der Polizei ist. Ich kann ja nicht die Polizei herbeirufen, wenn die Parker selbst Polizisten sind. Auch mein Nachbar duldet das Abstellen von Fahrzeugen auf der dortigen Fläche. Fußgänger gehen nicht über die Grünfläche.
Mein Nachbar duldet das Abstellen weil er nie dort ist bzw. weiß auch er, dass es Polizisten sind. Es sind ausschließlich Polizisten die dort parken. Wären es keine Polizisten würde ich schon etwas dagegen unternehmen. Ich habe mit dem Nachbarn ausgemacht, dass ich während seiner Abwesenheit meine Fahrzeuge auf der betreffenden beschotterten Fläche zwischen Straße und dahinterliegendem Grundstück abstellen darf.
Mein Grundstück ist ein Weinkeller mit einem Wohnhaus und habe ich auf der Holztüre zum Weinkeller ein Halteverbotsschild mit der Zusatztafel ?Privatgrund Halten verboten" privat angebracht. Eine VO gibt es diesbezüglich nicht, sondern habe ich mir das Verkehrsschild so besorgt."
In der fortgesetzten Berufungsverhandlung vom 28.11.2003 ist der Anzeigeleger RvI Franz Gr zeugenschaftlich vernommen worden.
Er hat Folgendes ausgesagt:
?Ich kenne den Bw von einer Diebstahlsanzeige, die er bei mir erstattet hat. Ich weiß, dass im Bereich der St-g. öfters FZ mit immer demselben Probefahrtkennzeichen abgestellt gewesen sind. Vielleicht habe ich das nicht immer angezeigt. Die Anzeige habe ich im Rahmen des normalen Streifendienstes gemacht. Herr Ba ist amtsbekannt. Ich weiß, dass er dort einen Grund mit einem Haus oder einem Keller hat. Dies deswegen, weil von uns in diesem Bereich div. Anzeigen wg. Abstellen von FZ ohne KZ erstattet wurden.
Ich kenne den dortigen unbefestigten Zwickel und würde ich diesen Bereich als Straßenbankett bezeichnen, weil es dort keinen befestigten Gehsteig gibt. Soweit keine FZ entgegen kommen, gehen die Fußgänger auf dem gepflasterten Bereich, zumal die Häuser teilweise bis zur Pflasterung vorspringen und daher gar keine andere Möglichkeit besteht, als auf der Pflasterung zu gehen. Einige Heurige haben asphaltierte Flächen vor der Liegenschaft und parken die Kunden dann auf den asphaltierten Flächen. Ansonsten gibt es am Ende der Kellergasse einen großen Parkplatz. Fallweise stehen FZ auch auf der gepflasterten Straße bzw. auch daneben auf dem Erdreich.
Befragt, warum wir eingeschritten sind, wenn FZ auf dem Straßenbankett gestanden sind und dieser Bereich weder für den FZ- noch für den Fußgängerverkehr benötigt wird: Wenn die FZ ein KZ haben, schreite ich sicher nicht ein. Aber wenn kein KZ oder nur ein Probefahrtkennzeichen vorhanden ist, darf das FZ nicht auf öffentlichem Verkehrsgrund stehen und ist das Straßenbankett eben Teil der Straße.
Über Vorhalt des Fotos mit dem gegenständlichen Audi und dem Wohnwagen: Wenn das FZ damals so abgestellt war, wie auf dem Foto abgebildet, ist der Audi noch im Bereich des Wohnhauses, d. h. nicht unmittelbar vor dem daneben befindlichen dazugehörigen Weinkeller mit dem Halteverbotsschild abgestellt gewesen. Ob das Halteverbotsschild damals schon an der Weinkellertür angebracht war, wie auf den vom Bw vorgelegten Fotos ersichtlich, kann ich heute nicht mehr sagen. Ein solches Schild spielt für mich keine Rolle. Für mich war nicht wesentlich, in welcher Entfernung von der Bordsteinkante das FZ abgestellt worden ist."
Der zuständige Werkmeister der Baupolizei für den 21. Bezirk, Herr Christian G, hat Folgendes ausgesagt:
?Ich lege vor einen Ausdruck aus dem GRUGIS ? Grundstücksinformationssystem. Daraus geht hervor, dass der ?Zwickel" zw. der Verkehrsfläche St-gasse im Bereich der vergebenen Onr. und dem nächst angrenzenden Wohnhaus, wofür ebenfalls eine Onr. vergeben worden ist (Onr. 70), ins öffentliche Gut übernommen worden ist. An diesen Zwickel grenzen 2 Weinkeller an, wovon einer auf einer eigenen Parzelle (ohne zugehöriges Wohnhaus) errichtet ist, während der andere zum Wohnhaus St-g. dazu gehört. Wenn der Bw Fotos der Örtlichkeit vorlegt, gebe ich an, dass der Keller mit dem Halteverbotsschild an der Kellertür nicht der auf der eigenen Parzelle (ohne zugehöriges Wohnhaus) ist.
Ob der Zwickel vor den Weinkellern in den physischen Besitz der MA 28 ?Straßenverwaltung übernommen worden ist, kann ich nicht sagen. Ein Teil dieses Zwickels liegt innerhalb, der äußere, den Weinkellern näher gelegene aber bereits außerhalb der dortigen Straßenfluchtlinie. Diese Straßenfluchtlinie ist in meinem Ausdruck in Verlängerung des vorspringenden Wohnhauses St-g. 70 bzw. des daran anschließenden unbebauten Grunds als rote durchgehende Linie ausgeführt. In dem im Akt einliegenden Plan ist diese Linie nicht ersichtlich. Die dort eingezeichnete blaue unterbrochene Linie gibt bloß den tatsächlichen Verlauf der Straße wieder und deckt sich das mit der durchgehenden schwarzen Linie in meinem GRUGIS Ausdruck.
Ich bin seit 6-7 Jahren als Werkmeister in der Baupolizei für den gegenständlichen Bereich des 21. Bezirks zuständig. Ich kenne die Örtlichkeit. Der Bereich innerhalb der letztgenannten [schwarzen] Linien (d.h. der Straßenverlauf lt. Planunterlagen) ist in Wirklichkeit
eine gepflasterte Straße, der daran angrenzende Zwickel hingegen eine unbefestigte Fläche (Erdreich mit 2 Bäumen). Dieser Bereich liegt ungefähr 30 cm höher als der gepflasterte Straßenbereich. Der Niveauunterschied ist am Rande der Straße nur 10-15 cm und steigt das Erdreich dann noch einmal 10-15 cm bis zu den Kellern an. Am Rande der Fahrbahn gibt es eine Pflastersteinkante und ist der dortige Niveauunterschied von 10-15 cm nichts anderes als die Höhe der Pflastersteine über dem Straßenniveau. Unmittelbar hinter der Pflastersteinkante stehen im Erdreich auch Lichtmasten. Auch auf der anderen Straßenseite ist aus baupolizeilicher Sicht kein offizieller Gehsteig hergestellt bzw. von der Baupolizei kontrolliert worden. Es stimmt aber, dass dort der Streifen zw. Wohnhäusern und Pflastergrund asphaltiert ist. Eine durchgehende Asphaltierung gibt es aber auch auf dieser Seite nicht und beschränkt sich diese Asphaltierung auf einige Buschenschanklokale bzw. Weinkeller.
Befragt, wo die Fußgänger da gehen sollen und ob vielleicht der gepflasterte Bereich zw. dem niveaugleichen inneren Pflasterband und dem erhöhten äußeren Pflasterband als Gehsteig gedacht ist:
Das glaube ich eher nicht. Dieser gepflasterte Bereich dient eher der Ableitung der Niederschlagswässer. Vielleicht handelt es sich dabei aber auch einfach um eine Straßenverbreiterung, die nach der erstmaligen Pflasterung der Straße vorgenommen worden ist. Befragt, warum dann kein anderer deutlicher Gehsteig errichtet worden ist: Zu 99 % sind die dortigen Bauten nicht als Wohnhäuser, sondern als Buschenschank und Weinkeller baubehördlich bewilligt und dürfte außerdem bis zum endgültigen Ausbau der Straße eine Stundung der Gehsteigherstellung bewilligt worden sein. Faktisch gibt es dort überhaupt keinen offiziellen Gehsteig.
Meiner Meinung nach muss das Erdreich im Bereich des Zwickels - ebenso wie sonstige unbefestigte Flächen außerhalb des äußeren Pflasterbandes - von Passanten schon als Gehsteig eingestuft werden, weil dieser Bereich ja durch die Pflastersteinkante vom gepflasterten Straßenbereich abgetrennt ist und längs der Fahrbahn befindliche erhöhte Bereiche generell als Gehsteige benutzt werden. Ich kenne die Örtlichkeit und weiß daher, dass die Passanten sehr wohl das Erdreich benutzen, um dort zu gehen. Die Straße ist knapp 6 m breit und reicht das gerade aus, dass 2 FZ aneinander vorbei fahren können. Normalerweise gehen die Leute aber auf dem gepflasterten Teil der Straße und steigen sie auf den angrenzenden erhöhten Bereich nur dann, wenn Autos kommen. Meines Wissens stellen die Lenker die Fahrzeuge dort hin, wo auch immer ein Platz frei ist, egal ob diese Fläche befestigt oder unbefestigt ist, oder ob dadurch Fußgänger behindert werden. Zum Teil stehen sie auch auf dem gepflasterten Bereich. Der Schießkeller der Polizei befindet sich am oberen Ende des genannten Zwickels, dort wo er ganz schmal wird.
An Hand des GRUGIS Ausdrucks ersehe ich, dass der Zwickel im Bereich des Wohnhauses St-g. eine Breite von rund 4,5 m hat. Das ist die Entfernung vom Gebäude bis zur Bordsteinkante. Vom Gebäude bis zur Straßenfluchtlinie sind es ca. 2 m, und verbleiben dann von Straßenfluchtlinie bis Bordsteinkante nochmals mehr als 2 m, was für einen Gehsteig ausreichend ist. Am Beginn des Zwickels ist er (die unbefestigte Fläche zw. den Liegenschaften und d. Borsteinkante) deutlich breiter und könnte ein FZ dort so abgestellt werden, dass es die Straßenfluchtlinie nicht überragt."
Es wurde erwogen:
Gemäß § 45 Abs 1 KFG 1967 sind Probefahrten Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen. Als Probefahrten gelten auch
1) Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes,
2) Fahrten zur Überführung des Fahrzeuges durch den Käufer bei der Abholung des Fahrzeuges vom Verkäufer und
3) Fahrten zum Ort der Begutachtung oder Überprüfung des Fahrzeuges nach dem III. und V. Abschnitt.
Gemäß § 45 Abs 4 KFG 1967 ist bei der Erteilung der im Abs 1 angeführten Bewilligung (Probefahrtbewilligung) auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs 3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Das gegenständliche, mit einem Probefahrtkennzeichen versehene Fahrzeug Audi ist im Auftrag des Berufungswerbers als organschaftlicher Vertreter der Besitzerin der Probefahrtbewilligung (der B-OHG) in Wien, H-Straße (nunmehr St-gasse) im Bereich der Onr. 76a, wo sein Bekannter Herr Alois Ba nur über eine Liegenschaft mit Wohnhaus und Weinkeller verfügt, abgestellt worden. Der Berufungswerber bestreitet gar nicht, dass das Fahrzeug bereits zwei Tage vor dem angelasteten Tatzeitpunkt 29.3.02 dort abgestellt und, wenn auch mit Unterbrechungen, bis zur behaupteten Überstellung des Fahrzeuges zum Käufer nach Griechenland am 13.5.2002 dort gestanden ist.
Eine allfällige, mehr als zwei Tage nach dem Abstellen des mit Probefahrtkennzeichen versehenen Fahrzeuges erfolgende Reparatur, oder Begutachtung oder Überprüfung nach dem III. und V. Abschnitt des KFG 1967 oder (durch den Käufer vorzunehmende) Überführung eines Fahrzeuges ist als Unterbrechung zumindest des zeitlichen Zusammenhangs mit den betreffenden Probefahrtzwecken anzusehen, sodass insoweit keine Probefahrt mehr vorliegt.
Durch das Abstellen eines mit einem Probefahrtkennzeichen versehenen Fahrzeuges ohne Durchführung einer Probefahrt können Bestimmungen des KFG 1967 nur insoweit verletzt werden, als der Anwendungsbereich des KFG 1967 reicht.
Gemäß § 1 Abs 1 KFG 1967 sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, sofern im Abs 2 nichts anderes festgesetzt ist, auf Kfz und Anhänger, die auf Straßen mit öffentlichem Verkehr (§ 1 Abs 1 der Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl Nr. 159) verwendet werden, und auf den Verkehr mit diesen Fahrzeugen auf solchen Straßen anzuwenden.
Gemäß § 1 Abs 1 StVO 1960 gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.
Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 StVO 1960 gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als Straße eine für den Fußgänger- oder Fahrzeugverkehr bestimmte Landfläche samt den in ihrem Zuge befindlichen und diesem Verkehr dienenden baulichen Anlagen. Eine Straße setzt sich regelmäßig aus der Fahrbahn (dem für den Fahrzeugverkehr bestimmten Teil der Straße), einem Gehsteig (dem für den Fußgängerverkehr bestimmten, von der Fahrbahn durch Randsteine, Bodenmarkierungen oder dgl. abgegrenzten Teil der Straße) oder einem Straßenbankett (dem seitlichen, nicht befestigten Teil einer Straße, der zwischen der Fahrbahn und dem Straßenrande liegt, soweit dieser Straßenteil nicht besonderen Zwecken vorbehalten ist, z.B. Gehsteige, Rad- oder Reitwege und sonstige besondere straßenbauliche Anlagen) zusammen. Weder Gehsteige noch Straßenbankette sind notwendige Teile jeder ?Straße" im Sinne der StVO 1960.
Dies ergibt sich schon aus der Bestimmung des § 76 Abs 1 StVO 1960, wonach Fußgänger bei Fehlen von Gehsteigen, Gehwegen oder Straßenbanketten den äußersten Fahrbahnrand zu benützen haben.
Nicht das Fehlen anderer, sondern nur das anzunehmende Vorliegen öffentlicher Verkehrszwecke macht eine Landfläche zum Teil einer ?Straße". Eine von der Fahrbahn abgegrenzte Landfläche ist dann nicht als ?Gehsteig" einzustufen, wenn nach dem äußeren Anschein keinesfalls mit der Benützung durch Fußgänger zu rechnen ist.
Liegen entlang einer ?Kellergasse" ausnahmsweise einen regen Fußgängerverkehr verursachende Wohnobjekte und Heurigenbetriebe, so sind ihre durch Randsteine begrenzten, gegenüber der gepflasterten Fahrbahn leicht erhöhten, unbefestigten Randflächen jedenfalls als Gehsteig zu qualifizieren. Ein durch ein zurückversetztes Haus in einer Kellergasse entstehender, annähernd 10 m breiter unbefestigter "Zwickel" ist in seinem hinter der Straßenfluchtlinie gelegenen, an den davor anzunehmenden Gehsteig anschließenden unebenen, offenbar wild bewachsenen Teil, der erkennbar weder Zwecken des Fußgängerverkehrs noch sonstigen besonderen öffentlichen Straßenverkehrszwecken dient, keine Straße im Sinne der StVO 1960.
Der Berufungswerber hat eingewendet, das Fahrzeug sei von Herrn Ba auf dem an sein Wohnhaus St-gasse angrenzenden Grund des Nachbarn Herrn Ing. A (dem oben beschriebenen Teil des unbefestigten "Zwickels") abgestellt worden. Er hat diesbezüglich einen Plan mit Einzeichnung des Abstellorts vorgelegt. Dies war im Verfahren nicht auszuschließen. Ein ebenfalls vorgelegtes Photo zeigt zwar einen offenbar weißen Audi Avant mit dem Probefahrtkennzeichen W-31 direkt vor dem eigenen Wohnhaus des Herrn Ba, doch ist das Datum dieser Aufnahme unklar und ist ein laut Photo am Audi befestigter Wohnwagen in der Anzeige nicht erwähnt worden.
Weder die Aussage des Anzeigelegers, der als Abstellort den ?Bereich der St-gasse" angegeben hat (der angrenzende Weinkeller des Ing. A hat gar keine eigene Orientierungsnummer), noch die Aussage des Herrn Ba, wonach er das Fahrzeug teilweise mit Zustimmung des Nachbarn vor dessen Weinkeller abgestellt habe, schließen aus, dass das Fahrzeug im Tatzeitpunkt auf einem nicht als ?Straße" im Sinne der §§ 1 Abs 1 StVO 1960, KFG 1967 zu qualifizierenden, weil hinter der Straßenfluchtlinie gelegenen, unebenen, offenbar wild bewachsenen Teil der St-gasse abgestellt war.
Der Berufung war somit Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG die Verfahrenseinstellung zu verfügen.
