Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Mag. Eva Schermann über die Berufung der Frau M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Graz-Umgebung vom 16.07.2003, GZ.: 15.1 10649/2003, wie folgt entschieden:
Der Berufung wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) §§ 24 und 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde M zur Last gelegt, als Betriebsinhaberin zu verantworten zu haben, zumindest im Mai 2003 bis dato auf dem Standort J die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 07.07.2001 genehmigte gastgewerbliche Betriebsanlage in der Betriebsart Cafe zu betreiben. Es sei festgestellt worden, dass eine genehmigungspflichtige Änderung gemäß § 81 Abs 1 GewO ohne Genehmigung durchgeführt und die geänderte Betriebsanlage zum Tatzeitraum betrieben worden sei. Laut Genehmigungsbescheid seien die Öffnungszeiten von 09.00 bis 22.00 Uhr festgelegt worden. Laut eigenen Angaben sei das Cafe täglich von 09.00 bis 24.00 Uhr geöffnet. Diese Öffnungszeiten seien auch auf einer Werbetafel angegeben. Die Genehmigungspflicht sei gegeben, zumal der Betrieb des Lokals bis 24.00 Uhr geeignet sei, Nachbarn durch Lärm unzumutbar zu belästigen. Sie habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 verletzt und wurde über sie gemäß § 366 Abs 1 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von ? 750,--, im Uneinbringlichkeitsfall drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Begründend wurde ausgeführt, dass die nunmehrige Berufungswerberin zu den gegen Sie erhobenen Vorwürfen sich zu rechtfertigen keine Stellungnahme abgegeben habe, weshalb der in der Anzeige vom 02.06.2003 schlüssig und nachvollziehbar dargestellte Sachverhalt als erwiesen angenommen werde. Als erschwerend wurden die Vorstrafen, als mildernd nichts festgestellt. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien nicht bekannt gegeben worden, weshalb diese eingeschätzt wurden.
In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung führte Frau M aus, dass es unrichtig sei, dass sie der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet habe. Richtig sei vielmehr, dass sie am 27.06.2003 bei Dr. P vorgesprochen habe und zu den unberechtigten Anschuldigungen Stellung genommen habe. Sie führte aus, dass sie nur ein Ansuchen um längere Öffnungszeiten bei der Bezirkshauptmannschaft eingebracht habe, nicht aber, dass die tatsächlichen Öffnungszeiten eigenständig geändert worden seien. Nach dem Gespräch mit Dr. P sei sie zu dem Schluss gekommen, dass die Anschuldigung betreffend Werbetafel hinfällig sei und es zu keinen weiteren Strafverfahren kommen werde. Darüber hinaus könne durch mehrere Kontrollen der zuständigen Exekutive bewiesen werden, dass die vorgegebenen Betriebszeiten eingehalten worden seien. Am 15.12.2003 wurde in Anwesenheit der Berufungswerberin eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, anlässlich welcher Dr. P von der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung sowie Inspektor G als Zeugen einvernommen wurden.
Aufgrund der Ergebnisse des Verfahrens wird nachstehender Sachverhalt festgestellt:
Der Berufungswerberin wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz- Umgebung vom 07.07.2001 die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage (Cafe) auf dem Standort J unter gleichzeitiger Vorschreibung von Aufträgen erteilt. Die Betriebszeit von täglich 09.00 bis 22.00 Uhr wurde in der Betriebsbeschreibung festgesetzt. Seit diesem Zeitpunkt erfolgte auch der tatsächliche Betrieb durch die Berufungswerberin, welche alleine, somit ohne Arbeitnehmer, das Cafe betrieb. Im Tatzeitraum Mai 2003 bis Juli 2003 wurde die Anlage täglich von 09.00 oder 10.00 Uhr vormittags bis 22.00 Uhr betrieben. Am 20.04.2003 stellte Frau M bei der zuständige Gewerbebehörde erster Instanz, der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung, den Antrag auf Änderung der Betriebszeiten von 06.00 bis 24.00 Uhr; dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung im August 2003 rechtskräftig abgewiesen. Im April 2003 hat Frau M eine neue Werbetafel in Auftrag gegeben, auf welcher als Öffnungszeiten 09.00 bis 24.00 Uhr angegeben sind. Am 22.05.2003 erteilte der als Zeuge einvernommene Dr. P an den Gendarmerieposten G den Auftrag, die genauen Baulichkeiten der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage zu überprüfen und mitzuteilen, ob tatsächlich Bauarbeiten insbesondere an der Abluftanlage durchgeführt werden bzw. wurden und ob die Betriebsanlage geöffnet ist. Inspektor G vom Gendarmerieposten G hat in Entsprechung dieses Erhebungsauftrages am 22.05.2003 der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung berichtet, dass keine Bautätigkeiten wahrgenommen werden konnten. M habe jedoch angegeben, dass ihr Cafe jeden Tag von 09.00 bis 24.00 Uhr geöffnet zu haben. Beweiswürdigung:
Die im bekämpften Straferkenntnis angeführte Feststellung, der Anbringung einer Werbetafel mit den Öffnungszeiten 09.00 bis 24.00 Uhr wird von der Berufungswerberin nicht bestritten. Ihre Argumentation diese Tafel zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Verlängerung der Öffnungszeiten in Auftrag gegeben zu haben, sind durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar. Dies gilt auch für ihre Angaben im Tatzeitraum nach 22.00 Uhr den Betrieb stets geschlossen zu haben. Gegenteilige Beweisergebnisse liegen nicht vor, insbesonders konnte auch der als Zeuge einvernommene G nicht bestätigen, dass die gastgewerbliche Betriebsanlage nach 22.00 Uhr im Tatzeitraum geöffnet gewesen sei. Aufgrund der Vielzahl von Erhebungen konnte er sich an die konkrete Erhebung am 22.05.2003 im Einzelnen nicht mehr erinnern, konnte jedoch mit Sicherheit ausschließen, dass die Erhebung am 22.05.2003 nach 22.00 Uhr stattgefunden hat. Insoweit seine Ausführungen, dass Frau M anlässlich der Erhebung am 22.05.2003 angegeben habe, täglich von 09.00 bis 24.00 Uhr geöffnet zu haben, mit den Angaben der Berufungswerberin anlässlich der Berufungsverhandlung in Widerspruch stehen, ist festzuhalten, dass den Ausführungen der Berufungswerberin, lediglich angegeben zu haben, einen Änderungsantrag betreffend Öffnungszeiten von 09.00 bis 24.00 Uhr eingebracht zu haben, gefolgt wird; ihre Angaben sind in sich schlüssig und glaubwürdig und konnte sich der Zeuge G in Anbetracht der Vielzahl der dort durchgeführten Erhebungen an die konkrete Erhebung am 22.05.2003 nicht mehr erinnern; es ist daher nicht nachvollziehbar, dass er sich gerade an die M nun belastende Aussage, bis 24.00 Uhr geöffnet zu haben, erinnern kann. Seinen Angaben kommt insoweit Glaubwürdigkeit zu, als er ausschließen konnte, dass die Erhebung am 22.05.2003 nach 22.00 Uhr durchgeführt worden ist, da er im gesamten Zeitraum Mai 2003 bis 16.07.2003 keine Erhebung nach 22.00 Uhr durchgeführt hat.
Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 24 Abs 1 VStG gilt, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt, das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. § 45 Abs 1 Z 2 erster Fall VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 366 Abs 1 Z 3 und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist die nach § 74 Abs 2 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs 2 Z 1 und 2) oder tätigkeitsbezogene bzw. sachbereichsbezogene (§ 74 Abs 2 Z 2 bis 5) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen. Liegt, wie im vorliegenden Fall, die Änderung der Betriebsanlage in der Ausdehnung der Öffnungszeiten so kann eine konkrete Eignung nur dann vorliegen, wenn im Rahmen der erweiterten Betriebszeiten tatsächlich ein Betrieb stattfinden. Die bloße Ankündigung von erweiterten, das heißt über genehmigte Zeiten hinausgehenden Öffnungszeiten für sich allein durch das Anbringen einer Werbetafel, vermag eine konkrete Eignung der Änderung nicht zu begründen. Dies trifft auch auf bloße Ankündigungen den Betrieb von 09.00 bis 24.00 Uhr geöffnet zu halten zu, wenn ein tatsächlicher Betrieb nicht nach 22.00 Uhr erfolgt. Dafür aber, dass die Betriebsanlage auf dem Standort J im Tatzeitraum Mai 2003 bis 16.07.2003 nach 22.00 Uhr betrieben wurde, haben sich aus den durchgeführten Ermittlungsverfahren keinerlei Anhaltspunkte ergeben. Sämtliche der Berufungsbehörde vorgelegten Erhebungsergebnisse durch die Gendarmerie, welche nach 22.00 Uhr durchgeführt wurden, erfolgten erst nach Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses und sind somit im Gegenstande nicht zu beachten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Tat nicht begangen hat. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
