Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn F. J. H., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Patrick R., 6020 Innsbruck, vom 24.11.2003 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 10.11.2003, Zahl Ref. 5, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm §§ 24 und 51 VStG wird der Berufung Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.
Im bekämpften Bescheid ordnete die Bezirkshauptmannschaft Schwaz die Beschlagnahme von zwei Behältern mit diversen Jetons und 6 Blatt Karten, welche im XY Casino in der Z. in 6263 Fügen Nr XY, Betreiber Herr F. J. H., geb XY, wohnhaft 4782 St. Florian am Inn, Eigentümer der Gegenstände Herr J. H., wohnhaft XY, 6263 Fügen, vorgefunden wurden, gemäß § 52 Glücksspielgesetz bzw § 31 Tiroler Veranstaltungsgesetz unter Anwendung des § 39 Abs 1 VStG an. Aus der Bescheidbegründung ergibt sich, dass am 09.11.2003 im XY Casino in der Z. in Fügen eine Kontrolle stattgefunden hatte. Zu diesem Zeitpunkt wurde im Casino gespielt; Herr J. H. hat als Eigentümer der im Spruch angeführten Gegenstände diese an Herrn F. J. H. verpachtet. Ein entsprechender Pachtvertrag wurde nicht vorgelegt. In der Folge wurde eine vorläufige Beschlagnahme der im Spruch genannten Gegenstände nach § 39 Abs 2 VStG durchgeführt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr H. den Bescheid nach seinem gesamten Inhalt anficht. Er führt darin aus, dass er am 22.10.2003 bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz die Errichtung einer weiteren Betriebsstätte für die Ausübung des freien Gewerbes ?Veranstaltung und Organisation von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter? am Standort XY, Z., angezeigt habe. Mit Bescheid vom 13.11.2003 sei die eingebrachte Anzeige als unzulässig zurückgewiesen worden; dieser Bescheid wäre noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände sei J. H. Eine Subsumierung der durchgeführten Spiele unter das Glücksspielgesetz gehe ins Leere, weil es sich bei diesen Spielen um Beobachtungs- und Geschicklichkeitsspiele handle, bei denen Gewinn und Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig seien. F. J. H. verfüge über eine rechtskräftige Stammgewerbeberechtigung der Bezirkshauptmannschaft S. am Standort S. Diese Berechtigung sei mit 09.10.2002 in Rechtskraft erwachsen und bisher nie zurückgelegt worden. F. J. H. habe gemäß § 46 GewO eine weitere Betriebsstätte angezeigt, welches Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Er betreibe das Gewerbe sohin gemäß der GewO, weil gemäß § 46 leg cit die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte entsprechend der Anzeige berechtige. Wenn die belangte Behörde das rechtmäßig nach der Gewerbeordnung vom Berufungswerber F. J. H. betriebene freie Gewerbe gemäß dem Tiroler Veranstaltungsgesetz verbiete, so verkenne sie die Rechtslage völlig, weil der Sachverhalt, welcher nach Bundesrecht gesetzeskonform sei, nach Landesgesetz nicht gesetzwidrig sein könne. Daraus ergebe sich schlüssig, dass kein Verdacht nach § 39 Abs 1 VStG vorliegen könne. F. J. H. könne daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen haben, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. D adurch, dass der Sachverhalt sowohl unter das Glücksspielgesetz als auch unter das Veranstaltungsgesetz subsumiert wurde, habe die belangte Behörde den Sachverhalt rechtlich falsch beurteilt und sei die Beschlagnahme der Gegenstände von J. H. zu Unrecht erfolgt, weshalb Bescheidbehebung beantragt werde.
Aus dem bekämpften Beschlagnahmebescheid ist nicht zu ersehen, welche Spiele bei der Kontrolle veranstaltet wurden und von welchen Spielen die beschlagnahmten Gegenstände stammen. Aus der Gendarmerieanzeige vom 17.11.2003 ist zu ersehen, dass im Casino in der Z. in F. die Kartenspiele ?House-Poker? und ?Two Aces? gespielt sowie das Spiel ?Beobachtungsroulette? mit Bankhalter veranstaltet worden seien. Aus der vom Gendarmerieposten Schwaz an F.J. H. ausgestellten Beschlagnahmebestätigung ergibt sich auch nur, dass zwei Behälter mit diversen Jetons und 6 Kartenspiele beschlagnahmt wurden. Weder aus dieser Bestätigung noch aus der Anzeige kann ersehen werden, von welchen der angeführten Spiele diese Gegenstände stammen.
Deshalb forderte die Rechtsmittelbehörde den Berufungswerber auf, ihr bekannt zu geben, welche beschlagnahmten Gegenstände welchen Spielen bei der Amtshandlung am 09.11.2003 von 00.45 Uhr bis 01.15 Uhr entnommen wurden. Im Schriftsatz vom 13.01.2004 teilte der Rechtsmittelwerber mit, dass die 6 Pakete Spielkarten und die 2 Behälter Jetons vom Pokertisch stammten.
§ 39 VStG regelt die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen, das heißt die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls. Als Voraussetzung für diese Beschlagnahme muss der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegen, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. Im bekämpften Bescheid werden sowohl § 52 Glücksspielgesetz als auch § 31 Tiroler Veranstaltungsgesetz als Rechtsgrundlagen für die Verfallsstrafe herangezogen. Die Erstbehörde führt beide Gesetzesbestimmungen an, ohne sich darauf festzulegen, welche Gegenstände aufgrund welcher Bestimmungen von der Verfallsstrafe bedroht sind. Bei einem unerlaubten Glücksspiel wäre das § 52 Abs 2 Glücksspielgesetz, bei einer Übertretung nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz § 31 Abs 3 leg cit.
Die Berufungsbehörde hat im Ermittlungsverfahren festgestellt, dass die beschlagnahmten Gegenstände vom Spiel ?House Poker? stammen. Im bekämpften Bescheid erfolgt keine Zuordnung dieses Spieles als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel. Dadurch ist es auch nicht möglich zu beurteilen, ob die vorgesehene Verfallsstrafe auf § 52 Glücksspielgesetz oder § 31 Tiroler Veranstaltungsgesetz beruhen soll.
Im Akt befindet sich kein Gutachten, welches eine Aussage darüber trifft, ob das gegenständliche durchgeführte Spiel ?House Poker? ein solches ist, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Damit ist eine rechtliche Beurteilung als Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel nicht möglich. Im Akt befinden sich keinerlei Angaben über die Art bzw genauen Spielregeln dieses Pokerspieles. Aufgrund dieser Beweise kann kein allfälliger Auftrag an einen zu bestellenden Gutachter erteilt werden zur Feststellung, ob ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel vorliegt. Diese Unterscheidung ist jedoch Voraussetzung dafür, damit die korrekte Subsumtion unter die Verfallsbestimmungen des Glücksspielgesetzes oder des Tiroler Veranstaltungsgesetzes hinsichtlich der beschlagnahmten Gegenstände vorgenommen werden kann. Eine rechtliche Zuordnung zu beiden Bestimmungen für die selben Beschlagsgegenstände ist nicht möglich. Aufgrund der im Akt befindlichen Beweise ist nunmehr eine Feststellung, ob und wenn ja welche Verwaltungsübertretung vorgelegen sein könnte, nicht mehr möglich. Damit fehlt auch die Voraussetzung zur Prüfung des Vorliegens einer allfälligen Verfallsstrafe und der Beschlagnahme zu deren Sicherung. Der Berufung war deshalb Folge zu geben und der bekämpfte Bescheid zu beheben.
