Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Eichinger als Vorsitzenden, Dr. Wendler als Berichterin und Mag. Divacky als Beisitzer über die Berufung des Herrn Ing. Adalbert V, vertreten durch RA, vom 18.9.2002, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 26.8.2002, Zl. MBA 10 - S 13992/01, wegen Übertretung des § 130 Abs 5 Z 1 i.V.m. § 118 Abs 3 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 i.d.g.F. i.V.m. § 55 Abs 5 BauV i.V.m. § 9 Abs 2 VStG 1991 i.d.g.F., nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.12.2003 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatanlastung wie folgt lautet:
?Sie haben als gemäß § 9 Abs 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der P-AG, welche mit der S die Arbeitgemeinschaft W gebildet hat, zu verantworten, dass die P-AG mit Sitz in Wien, A-gasse, als Arbeitgeber am 19.7.2001 auf der Baustelle in M, S-straße, Neubau Wohnhausanlage Pu, entgegen dem § 55 Abs 5 BauV, wonach Verankerungen nur an standsicheren und für die Verankerung geeigneten Bauteilen befestigt werden dürfen und die Befestigung an Schneefangrechen, Blitzableitern, Dachrinnen, Fallrohren, Fensterrahmen und nicht tragfähigen Fensterpfeilern unzulässig ist, Arbeitnehmer zur Vornahme von Bauarbeiten eingesetzt hat, obwohl eine Schutzgerüstkonsole in der Höhe der Decke über dem 2. Obergeschoss (ca. 8m über dem umgebenden Gelände) an einem nicht tragfähigen Bauteil, nämlich an einer Ziegelmauerwerksäule mit Betonkranz, befestigt war."
In der Straffrage wird der Berufung jedoch insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von Euro 4.200,-- auf Euro 2.800,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Wochen auf 4 Tage herabgesetzt werden.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf Euro 280,--, das sind 10% der verhängten Geldstrafe, reduziert.
Am 26.8.2002 erging durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, unter AZ.: MBA 10 ? S 13992/01, gegen Herrn Ing. Adalbert V ein Straferkenntnis mit folgender Tatanlastung:
?Sie haben als gemäß § 9 Abs 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der Arbeitsgemeinschaft W (P/ S), technische Geschäftsführung in M, J-gasse zu verantworten, dass die P-AG mit Sitz in Wien, A-gasse, welche Gesellschafterin der ARGE W ist, am 19.7.2001 auf der Baustelle in M, S-strasse, Neubau Wohnhausanlage Pu, entgegen dem § 55 Abs 5 Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl. Nr. 340/1994 (BauV), wonach Verankerungen nur an standsicheren und für die Verankerung geeigneten Bauteilen befestigt werden dürfen und die Befestigung an Schneefangrechen, Blitzableitern, Dachrinnen, Fallrohren, Fensterrahmen und nicht tragfähigen Fensterpfeilern unzulässig ist, Arbeitnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Vornahme von Bauarbeiten eingesetzt hat, obwohl eine Schutzgerüstkonsole in der Höhe der Decke über dem
2. Obergeschoss (ca. 8 Meter über dem umgebenden Gelände) an einem nicht tragfähigen Bauteil, nämlich an einer Ziegelmauerwerksäule mit Betonkranz, befestigt wurde."
Für diese Übertretung des § 130 Abs 5 Z 1 i.V.m. § 118 Abs 3 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 i.d.g.F. i.V.m. § 55 Abs 5 BauV i.V.m.
§ 9 Abs 2 VStG 1991 i.d.g.F., wurde über Herrn Ing. Adalbert V eine Geldstrafe von Euro 4.200,-- (2 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, die im Wesentlichen wie folgt begründet wurde:
Die gegenständlichen Arbeiten seien nicht von der ARGE W, sondern vom selbständig beauftragten Subunternehmer Ing. Erich L durchgeführt wurden. Der verunfallte Arbeiter sei in keinem Vertragsverhältnis zur ARGE, sondern ausschließlich zum Unternehmen L gestanden.
Bei Aufnahme der angebotenen Beweise hätte sich auch ergeben, dass den Berufungswerber schon deshalb kein Verschulden treffen könne, da er alles Nötige veranlasst habe, um den einschlägigen Arbeitnehmerschutzbestimmungen gerecht zu werden.
Diesbezüglich hätten Beweise vor allem hinsichtlich folgender Sachverhaltenselemente aufgenommen werden müssen:
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Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmen Ing. Erich L und der ARGE W;
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Handeln des Verunfallten entgegen die Weisung des Poliers des Subunternehmers;
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Einsetzung eines eigenen Baustellenkoordinators B-GesmbH;
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Einsetzung einer Sicherheitsfachkraft für das gegenständliche Bauvorhaben (B-GesmbH);
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Erstellung eines detaillierten Sicherheits- und Gesundheitsplanes als integrierender Vertragsbestandteil zwischen ARGE und Subunternehmer.
Eine ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Erhebung des Sachverhaltes hätte ferner ergeben, dass die Firma B nicht bloß Baustellenkoordinator, sondern auch Projektleiter mit umfangreichen Kompetenzen gewesen sei, dh alle Entscheidungen in Eigenverantwortlichkeit treffen habe können. Aus dem bereits der Behörde vorgelegten Vertrag mit der Firma L ergebe sich, dass diese nicht bloß mit irgendwelchen Nebenarbeiten beauftragt gewesen sei, sondern im Auftrag der ARGE sämtliche Schal-, Betonier- und Mauerungsarbeiten durchzuführen hatte und für diesen Aufgabenbereich verpflichtet gewesen seien, einen eigenen Bauleiter und einen eigenen Polier abzustellen (siehe Auftragsschreiben). Hinzu komme, dass der Berufungswerber nicht einmal eine rein theoretische Möglichkeit hatte, dieses weisungswidrige Verhalten, das nachfolgend zu dem Unfall geführt hat, zu unterbinden.
Die Behörde sei in einem Rechtsirrtum verhaftet, was die Reichweite der Verantwortlichkeit eines verantwortlichen Beauftragten der ARGE betreffe. Zweifellos sei dann, wenn ein selbständiger Subunternehmer beauftragt wurde, der Zurechnungszusammenhang zum verantwortlichen Beauftragten der ARGE nicht mehr gegeben. Insbesondere missinterpretiere die Strafbehörde I. Instanz den zweiten Satz der Bestimmung des § 9 Abs 2 VStG. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Verwaltungsstrafbehörde zu dem Schluß gelangen müssen, dass aufgrund der Verantwortungsübertragung an den Baustellenkoordinator bzw Sicherheitsbeauftragten, jener der verantwortliche Beauftragte im Sinne der bezogenen Bestimmung sei.
Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
Laut Anzeige des Arbeitsinspektorats für Bauarbeiten vom 22.10.2001 wurde bei der am 19.7.2001 anlässlich einer Unfallerhebung durchgeführten Besichtigung der Baustelle in M, S-straße, Neubau Wohnhausanlage Pu, auf der die P-AG, Wien, A-gasse, tätig war, folgender Mangel festgestellt:
?Eine Schutzgerüstkonsole wurde in Höhe der Decke über 2. Obergeschoß (ca. 8 m über dem umgebenden Gelände) an einem nicht tragfähigen Bauteil (Ziegelmauerwerksäule mit Betonkranz) befestigt."
Dies stelle eine Außerachtlassung des § 55 Abs 5 BauV dar, wonach Gerüste nur an standsicheren und für die Verankerung geeigneten Bauteilen befestigt werden dürfen. Durch die Missachtung der angeführten Verwaltungsvorschrift sei eine erhebliche Gefährdung der Arbeitnehmer vorhanden gewesen, die auch zu einem Arbeitsunfall mit tödlichem Ausgang geführt habe, da die beschriebene Schutzgerüstkonsole abgestürzt sei. Mit einer mit 19.9.2000 datierten Urkunde bestellte die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) W, bestehend aus den ARGE-Partnern P-AG und S, Herrn Ing. Adalbert V zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG iVm § 23 ArbIG für die Baustelle in M, S-Straße/T-straße/D-gasse hinsichtlich der Einhaltung des ArbIG, aller Arbeitnehmerschutzvorschriften, des AuslBG sowie der weiteren im Bereich der ARGE zu beachtenden Verwaltungsvorschriften. Die von Herrn Ing. V unterzeichnete Bestellungsurkunde langte am 3.10.2000 beim Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten ein.
Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.1.2002 wurde dem Berufungswerber die ihm nunmehr im Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung vorgeworfen. Dazu nahm der Berufungswerber in seinem Schreiben vom 29.1.2002 Stellung. Die Arbeiten seien in den selbständigen Wirkungs- und Verantwortungsbereich des von der ARGE beauftragten Subunternehmers Ing. Erich L gefallen sind. Das Vertragsverhältnis sei eindeutig, die Firma L sei Subunternehmer der ARGE gewesen und seien keinesfalls bloß Arbeitskräfte überlassen. Die Firma L war Subunternehmer der ARGE P-S und als solcher für die Einhaltung der Arbeitnehmervorschriften selbst voll verantwortlich. Ergänzend sei hinzuzufügen, dass der § 4 Abs 2 Z 4 AÜG im vorliegenden Fall nicht anzuwenden sei, da der Werkunternehmer für den Erfolg der Werksleitung haftet. Am 19.07.2001 sei offenkundig ein Mitarbeiter der Firma Ing. Erich L vom Vorarbeiter aufgefordert worden, ein Schutzgerüst zu errichten, wobei diese Arbeit weder von der ARGE, noch von einem Mitarbeiter der ARGE, noch vom Berufungswerber oder dem Polier angeordnet worden sei. Die Errichtung des Schutzgerüstes sei auch nicht dem an der Baustelle anwesenden Polier Gerhard Sch gemeldet worden. Wie sich nachträglich herausgestellt habe, sei dieses Gerüst völlig außerhalb der üblichen Norm und Vorgangsweise errichtet worden. Der verunfallte Mitarbeiter der Firma Erich L bzw sein Vorarbeiter hätten sich dessen bewusst sein, dass der Mauerwerkspfeiler alleine nicht tragfähig genug war. Angeblich habe der verunfallte Mitarbeiter laut Aussage des Vorarbeiters der Firma L die Kanter selbst montiert und nicht über den Mauerwerksrost hinaufgezogen, wie es ihm angeblich der Vorarbeiter mitgeteilt habe.
Der Berufungswerber habe am 19.07.2001 um 7 h früh auf der Baustelle einen Rundgang gemacht. Er habe zu diesem Zeitpunkt weder Kenntnis davon gehabt, dass an der Unfallstelle ein Sicherheitsgerüst angebracht werden sollte, noch war zu diesem Zeitpunkt mit den Arbeiten zu einem derartigen Gerüst begonnen worden.
Die Firma L sei ausschließlich nach Aufmaß honoriert worden. Die Errichtung des Schutzgerüstes sei als eigene Leistung nach Laufmetern abgerechnet worden und sei in keinem Pauschale inkludiert (ATS 70,-- pro Laufmeter Schutzgerüst) gewesen. Das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten führte dazu mit Schreiben vom 16.5.2002 aus, der Inhalt des Strafantrages sei nicht der tödliche Arbeitsunfall, der sich am 19. Juli 2001 auf der im Strafantrag beschriebenen Baustelle ereignet habe, sondern die Tatsache, dass an diesem Tag eine Gefährdung auch für andere Arbeitnehmer durch die mangelhaft montierte Gerüstkonsole vorhanden war.
In weiterer Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.
In Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wurde der Berufungswerber aufgefordert alle Unterlagen betreffend die Subvergabe an die Firma Ing. Erich L, insbesondere den Auftrag, Rechnungen und Belege über Zahlungseingänge, in Kopie vorzulegen.
Dieser Aufforderung ist der Berufungswerber mit der Urkundenvorlage vom 27.11.2003 nachgekommen. Er legte dabei vier Angebots-Verhandlungsprotokolle, das Auftragsschreiben der ARGE an die Firma Ing. L vom 20.11.2000 sowie die Bestellung eines Projektleiters gemäß § 5 BauKG vom 20.6.2000 vor. Am 16.12.2003 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der der Berufungswerber, sein Vertreter, ein Vertreter des Arbeitsinspektorats sowie die Zeugen Ing. Robert N und Ing. Christoph D teilnahmen.
Zunächst wurde die Zeugeneinvernahme des Berufungswerbers zu dem unter der UVS-Zahl 07/S/23/5771/2002 protokollierten Parallelverfahren, in welchem Herr Ing. Erich L Berufungswerber war, verlesen.
Der Berufungswerber gab an, Gegenstand des Vertrages zwischen der ARGE und der Firma Ing. L sei die Montage und Demontage eines Schutzgerüstes sowie die Erbringung von Schal-, Betonier- und Mauerungsarbeiten gewesen. Zu den letztgenannten Arbeiten gehöre auch die selbstständige Errichtung von Gerüsten und deren Umbau. Die Firma Ing. L habe zur Erbringung dieser Arbeiten durchschnittlich 15 bis 20 Arbeitnehmer eingesetzt. Der Vertreter des Berufungswerbers verwies dabei auf eine von Ing. L am 16.7.2001 vorgenommene Gerüstüberprüfung durch den Aufsteller.
Es habe sich bei dem Auftrag an die Firma Ing. L um einen echten Subwerkvertrag gehandelt. Wie die vorgelegte Schlussrechnung vom 15.12.2001 zeige, sei nicht nach Stunden sondern nach Massen abgerechnet worden.
Der Vertreter des Arbeitsinspektorats legte dazu ein Angebot der Firma Ing. L an die ARGE vor, welches ihm am Unfalltag an der Baustelle übergeben worden sei. Er führte dazu aus, dass für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen lediglich Lohnkosten in Rechnung gestellt worden seien, jedoch keine sonstigen Kosten. Der Berufungswerber gab weiters an, die die Arbeitsgemeinschaft bildenden Firmen P-AG und S seien Baufirmen, ebenso wie die als Subunternehmer arbeitende Firma Ing. L. Die Firma Ing. L unterscheide sich daher von der P-AG und S nur insofern als sie ein kleines Unternehmen gewesen sei.
Der Vertreter des Berufungswerbers verwies dabei auf das mit Schreiben vom 27.11.2003 vorgelegte Konvolut (Blatt 2 und 3), wonach von der Firma Ing. L auch Wandschalung, Stützenschalung und der Aufzug beizustellen waren.
Das Material, wie etwa Beton und Ziegel, sei von der ARGE eingekauft worden. Vom Subunternehmer sei das Kleinmaterial, Kleingeräte und die Schalungen beigestellt worden. Großgeräte, wie z.B. Baukräne, die auch für diese Arbeiten eingesetzt wurden, habe die ARGE beigestellt.
Hinsichtlich der organisatorischen Abwicklung des Subvertragsverhältnisses sei festzuhalten, dass die Firma Ing. L einen Fertigstellungstermin habe, bei dessen Nichteinhaltung es zu einer Vertragsstrafe gekommen wäre. Bis zu diesem Termin habe es zwischen der ARGE und der Firma Ing. L bloß Koordinationsgespräche gegeben.
Auf Vorhalt der Aussage des Berufungswerbers im Parallelverfahren mit der Zahl UVS-07/S/23/5771/2002, wonach der Berufungswerber gegenüber allen Polieren und Vorarbeitern, auch jenen der Subunternehmen weisungsberechtigt gewesen sei, gab dieser an, dass das richtig sei.
Die ARGE sei Generalunternehmer der gegenständlichen Baustelle gewesen. Bauherr seien die Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft Au-AG und die Gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft für M, reg. Gen.m.b.H. gewesen. Im Falle von Leistungsstörungen hafte der Generalunternehmer gegenüber dem Bauherrn. Der Generalunternehmer wiederum habe sich bei seinen
Subunternehmer regressieren können.
Der Berufungswerber verwies in diesem Zusammenhang auf das Auftragsschreiben vom 20.11.2000 unter Punkt 4 ?Gewährleistung". Der Zeuge Ing. N gab an, es seien davor bei zwei anderen Stiegen ordnungsgemäße Gerüste aufgestellt worden. Die Gerüste wären in der Verantwortung der ARGE aufgestellt worden. Wer tatsächlich die Gerüste aufgestellt habe, könne er nicht sagen. Er sei hier als Urlaubsvertretung von Ing. G als Baukoordinator tätig gewesen. Er könne auch nicht angeben, wer die Gerüste abgenommen habe. Der Zeuge Ing. D gab an, er sei zum Tatzeitpunkt technischer Geschäftsführer der ARGE gewesen und sei dies auch nach wie vor. Das Aufstellen der Gerüste sei im gegenständlichen Fall in die Verantwortung der Firma Ing. L gefallen. Die Firma Ing. L habe für die ARGE Mauer- und Versetzarbeiten sowie Schalungs- und Betonarbeiten gemacht. Wie konkret das Vertragsverhältnis zwischen der Firma Ing. L und der ARGE abgewickelt worden sei, könne er nicht sagen, da er nur für die Vertragsverhandlungen verantwortlich gewesen sei. Die ARGE habe der Firma Ing. L Weisungen erteilt, soweit dies rechtlich, geschäftlich sowie technisch erforderlich gewesen sei.
Über Befragen des Vertreters des Berufungswerbers, gab der Zeuge an, die Firma B sei Baustellenkoordinator gewesen. Die Firma Ing. L sei Baumeister. Ob sie eine Konzession für Arbeitskräfteüberlassung habe, könne er nicht angeben, da dies nie zur Diskussion gestanden sei. Das Schalungsmaterial sei von der Firma Ing. L zur Verfügung gestellt worden. Es sei zunächst beabsichtigt, dass auch das Gerüst vom Subunternehmer zur Verfügung gestellt werde. Vor Vertragsabschluss habe sich dann ergeben, dass das Gerüst von der ARGE beigestellt werde, welches von der Firma Ing. L auf- und abgebaut worden sei. Der bei der Baustelle verwendete Beton sei auch von der ARGE zur Verfügung gestellt. Auch das in Rede stehende Gerüst stamme von der ARGE.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat dazu erwogen:
§ 118 Abs 3 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994, in der für den Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung, BGBl. I Nr. 9/1997, sieht vor, dass die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz gilt. Für die Änderung der Bauarbeiterschutzverordnung ist dieses Bundesgesetz maßgeblich. Die Maßgaben beziehen sich auf § 31 Abs 5 erster Satz BauV, § 136 Abs 2 BauV sowie § 151 BauV. Gemäß § 55 Abs 1 BauV müssen Gerüste in dem für die Ausführung der Arbeiten und dem Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Umfang nach fachmännischen Grundsätzen errichtet werden. Gerüste müssen entsprechend den auftretenden Beanspruchungen unter Zugrundelegung ausreichender Sicherheit gemäß den anerkannten Regeln der Technik bemessen sein. Gemäß § 55 Abs 5 BauV dürfen Verankerungen nur an
standsicheren und für die Verankerung geeigneten Bauteilen befestigt werden. Die Befestigung an Schneefangrechen, Blitzableitern, Dachrinnen, Fallrohren, Fensterrahmen und nicht tragfähigen Fensterpfeilern ist unzulässig.
§ 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) lautet:
Abs 1: Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Abs 2: Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
§ 6 AÜG bezieht sich auf den Arbeitnehmerschutz und lautet:
Abs 1: Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers gilt der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Abs 2: Hinsichtlich des persönlichen Arbeitsschutzes, insbesondere des Arbeitszeitschutzes und des besonderen Personenschutzes, gilt weiterhin auch der Überlasser als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Abs 3: Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers obliegen die Fürsorgepflichten des Arbeitgebers auch dem Beschäftiger.
Abs 4: Der Überlasser ist verpflichtet, die Überlassung unverzüglich zu beenden, sobald er weiß oder wissen muss, dass der Beschäftiger trotz Aufforderung die Arbeitnehmerschutz- oder die Fürsorgepflichten nicht einhält.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien nimmt auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens folgenden Sachverhalt als erwiesen an:
Bauherren der Baustelle in M, S-straße, Neubau Wohnhausanlage Pu waren die Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft Au-AG und die Gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft für M, reg. Gen.m.b.H. gewesen. Die P-AG, Wien, A-gasse und die S bildeten die ARGE W, welche als Generalunternehmer auf dieser Baustelle tätig war.
Mit der Erbringung von Schal-, Betonier- und Mauerungsarbeiten sowie mit der damit zusammenhängenden Montage und Demontage eines Schutzgerüstes hat der Generalunternehmer im Wege eines Subvertrages das Einzelunternehmen Ing. L beauftragt. Die Firma Ing. L hat zur Erbringung dieser Arbeiten durchschnittlich 15 bis 20 Arbeitnehmer eingesetzt. Die P-AG und die S sind ebenso wie das Einzelunternehmen Ing. L Baufirmen. Vom Subunternehmer sind das Kleinmaterial, Kleingeräte und die Schalungen beigestellt worden. Großgeräte, wie z.B. Baukräne, die auch für diese Arbeiten eingesetzt wurden, sowie das Material, wie etwa Beton und Ziegel wurden von der ARGE zur Verfügung gestellt.
Der Berufungswerber war gegenüber allen Polieren und Vorarbeitern, auch jenen der Subunternehmen, weisungsberechtigt. Im Falle von Leistungsstörungen hat der Generalunternehmer gegenüber dem Bauherrn gehaftet. Der Generalunternehmer konnte sich bei seinen Subunternehmer regressieren. Das verfahrensgegenständliche Gerüst wurde von der ARGE beigestellt, wobei der Auf- und Abbau des Gerüstes durch die Firma Ing. L vorgenommen wurde. Dabei wurde eine Schutzgerüstkonsole ca. 8 Meter über dem umgebenden Gelände an einem nicht tragfähigen Bauteil, nämlich einer Ziegelmauerwerksäule mit Betonkranz, befestigt. Die Schutzgerüstkonsole ist in weiterer Folge abgestürzt, wodurch es zu einer Gefährdung der am Schutzgerüst befindlichen Arbeiter und letzlich zu einem Arbeitsunfall mit tödlichem Ausgang kam. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt, in die vom Berufungswerber vorgelegten Unterlagen sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Unbestritten blieb, dass die Schutzgerüstkonsole an einem nicht tragfähigen Bauteil befestigt war und damit nicht den Bestimmungen des § 55 Abs 5 BauV entsprochen wurde. Der Berufungswerber bestreitet jedoch ein Beschäftigungsverhältnis der P-AG zu den am Schutzgerüst befindlichen Arbeitern, da die ARGE den Auftrag zur Erbringung von Schal-, Betonier- und Mauerungsarbeiten inklusive der Montage und Demontage des Schutzgerüstes an das Einzelunternehmen Ing. L als Subauftrag weitergegeben habe. Dem Berufungsvorbringen, es habe sich bei dem zwischen der ARGE und dem dem Einzelunternehmen L geschlossenen Vertrag um einen selbstständigen Werkvertrag gehandelt, stehen jedoch die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens entgegen:
Vorauszuschicken ist, dass die ARGE als Gesellschaft bürgerlichen Rechts mangels Rechtsfähigkeit nicht als Arbeitgeber auftreten kann (vgl. dazu VwGH 12.1.1999, 98/09/0231; 10.12.1986 Slg.N.F. Nr. 12.325/A), weshalb die Erstbehörde zutreffenderweise als Arbeitgeber die P-AG, also die juristische Person die einen Tei der ARGE darstellt, belangt hat.
Für die Beurteilung, ob im gegenständlichen Fall eine Überlassung von Arbeitskräften des Einzelunternehmens Ing. L an die ARGE und damit an die P-AG als Arbeitgeber vorliegt, ist entgegen der Auffassung des Berufungswerbers nicht maßgeblich, ob die Firma Ing. L über eine Konzession für Arbeitskräfteüberlassung verfügt bzw. wie die Abrechnungsmodalitäten gestaltet waren, vielmehr ist die gegenständliche Vertragsabwicklung einer Prüfung nach den Kriterien des AÜG zu unterziehen.
Die P-AG bietet Bauleistungen, wie etwa im gegenständlichen Fall die Errichtung eines Neubaus einer Wohnhausanlage, an. Wie der Berufungswerber selbst ausführte, ist die Firma Ing. L ebenfalls ein Bauunternehmen, das sich von der P-AG und der S nur insofern unterscheidet, als es ein kleineres Unternehmen ist. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das Unternehmen Ing. L im gegenständlichen Fall kein Werk hergestellt hat, welches von Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der P-AG zu unterscheiden war. Das Abgrenzungsmerkmal im Sinne des § 4 Abs 2 Z 1 AÜG ist daher eindeutig erfüllt.
Nach den Angaben des Berufungswerbers hat der Subunternehmer zur Erbringung seiner Bauleistungen lediglich das Kleinmaterial, Kleingeräte und die Schalungen beigestellt. Großgeräte, die auch für Arbeiten des Subunternehmers eingesetzt wurden, sowie das Material, wie etwa Beton und Ziegel wurde von der ARGE zur Verfügung gestellt. Wie der Zeuge Ing. D, technischer Geschäftsführer der ARGE angab, stammte auch das Gerüst von der ARGE. Sohin ist im vorliegenden auch das Tatbestandsmerkmal im Sinne der Z 2 leg cit gegeben, daran vermag auch die Tatsache, dass Herr Ing. L die Aufstellung des Gerüstes überprüft hat, nicht ändern.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Aussagen des Zeugen Ing. N, welches als Vertreter des von der ARGE beauftragten Baustellenkoordinators am Vorfallstag an der Baustelle war, zu verweisen. Nach seinen Angaben ist der Aufbau der Gerüste in den Verantwortungsbereich der ARGE gefallen. Der Zeuge hinterließ in der Verhandlung einen kompetenten und verlässlichen Eindruck, sodass am Wahrheitsgehalt seiner Aussagen in der Verhandlung kein Zweifel aufgekommen ist.
Im Gegensatz schien der Zeuge Ing. D, welcher technischer Geschäftsführer der ARGE ist, bemüht, lediglich für den Berufungswerber günstige Angaben zu machen.
In der Verhandlung führte der Berufungswerber aus, dass die ARGE als Generalunternehmer den Bauherrn im Falle von Leistungsstörungen gehaftet hat, die ARGE wiederum konnte sich ihrerseits an ihren Subunternehmern regressieren. Damit ist auch das unter Z 4 leg cit genannte Tatbestandsmerkmal erfüllt. Zum Tatbestandsmerkmal der Z 3 leg cit ist festzuhalten, dass nach den Angaben des Berufungswerbers er selbst allen Polieren und Vorarbeitern, auch jenen der Subunternehmer, Weisungen erteilt hat. Inwieweit tatsächlich eine organisatorische Eingliederung
der Arbeitnehmer des Ing. L in den Betrieb des Werkbestellers stattgefunden hat, kann im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dahin gestellt bleiben.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. VwGH 18.11.1998, 96/09/0281; 21.6.2000 99/09/0024) ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. So kann etwa Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs 2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z 3 leg cit) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.
Im gegenständlichen Fall sind zumindest drei der in § 4 Abs 2 AÜG genannten Abgrenzungsmerkmale eindeutig gegeben, wobei die unter Z 1 und Z 4 genannten Merkmale besonderes Gewicht haben. Unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Vertragsverhältnisse zwischen der ARGE und dem Einzelunternehmen Ing. L geht die erkennende Behörde davon aus, dass im vorliegenden Fall insgesamt betrachtet die Erfüllung eines Werkvertrages im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen ist (vgl. dazu VwGH 18.11.1998, 96/09/0281). Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs 1 AÜG ergibt, gilt der Beschäftiger für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften (vgl. dazu auch VwGH 8.9.1994, 92/18/0250).
Es ist daher im vorliegenden Fall der objektive Tatbestand als erwiesen anzusehen.
Zur Verantwortlichkeit des Berufungswerbers ist Folgendes auszuführen:
Die P-AG und die S haben jeweils als Mitglieder der ARGE den Berufungswerber als verantwortlichen Beauftragten für die gegenständliche Baustelle hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften bestellt. Die entsprechende Zustimmungserklärung des Berufungswerbers liegt ebenfalls vor. Soweit der Berufungswerber vorbringt, ihm könne als verantwortlichen Beauftragten der ARGE die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zugerechnet werden, da diese im Verantwortungsbereich des selbstständigen Subunternehmers gelegen sei, ist er auf die obigen Ausführungen zur Arbeitskräfteüberlassung hinzuweisen.
Auch die Bestellung eines Baustellenkoordinators und eines Sicherheitsbeauftragten lassen die Haftung des Berufungswerbers unberührt.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG.
Bei diesem besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann, ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat
in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen (VwGH 20.6.1978, 2411/77, VwGH 22.4.1993, Zl. 93/09/0083).
Es sind keine Umstände hervorgekommen, welche am Verschulden des Berufungswerbers zweifeln lassen.
Soweit der Berufungswerber ausführt, er habe keine Kenntnis von der Errichtung des Gerüstes gehabt, er sei zum Zeitpunkt der Montage auch nicht auf der Baustelle anwesend gewesen, auch seine Vorarbeiter wären davon nicht informiert worden, ist der Berufungswerber auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.
Es entspricht der herrschenden Rechtsprechung, dass der Verantwortliche, der persönlich nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen kann, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen hat, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt sind, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten werden (VwGH 19.2.1986, 85/09/0037). Nur wenn der Verantwortliche glaubhaft machen kann, dass die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen, von ihm im einzelnen darzulegenden Systems, ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt sind, kann ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht zugerechnet werden (VwGH 27.9.1988, Zl. 87/08/0026). Im Sinne dieser Judikatur reicht die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus. Entscheidend ist deren wirksame Kontrolle, wobei auch das Kontrollsystem darzulegen ist (VwGH vom 27.1.1995, Zl. 94/02/0381); kurzfristige stichprobenartige Kontrollen genügen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem (VwGH vom 21.1.1988, Zl. 87/08/0230).
Das Vorliegen eines solches Kontrollsystem hat der Berufungswerber nicht einmal behauptet, sodass dieses Vorbringen des Berufungswerbers seine Entlastung nicht bewirken kann.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 130 Abs 5 Z 1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von Euro 145,-- bis Euro 7 260,--, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von Euro 290,-- bis Euro 14 530,-- zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Jede Nichteinhaltung von arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen schädigt in nicht unerheblichem Maße das öffentliche Interesse am Schutz des Lebens und der Gesundheit von Arbeitnehmern, dem die Strafdrohung dient. Im Hinblick darauf, dass ein Arbeitnehmer durch das nicht ordnungsgemäße Befestigen der Schutzgerüstkonsole abstürzte und an den erlittenen Verletzungen schließlich verstarb, war der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung äußerst beträchtlich.
Das Verschuldensausmaß war nicht gering, da weder hervorgekommen ist noch auf Grund der Tatumstände
anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Als erschwerend war kein Umstand zu werten.
Nach der Aktenlage ist der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was die Erstbehörde zutreffend als Milderungsgrund berücksichtigt hat.
Hinsichtlich der allseitigen Verhältnisse des Berufungswerbers ging die Berufungsbehörde von den eigenen Angaben des Berufungswerbers aus; diese wurden als durchschnittlich bewertet. Dennoch konnte die Strafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabgesetzt werden, da auch diese durchaus ausreichend erscheint, um den Berufungswerber künftig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten, zumal er in der Verhandlung einen verlässlichen und besonnen Eindruck hinterließ. Eine weitergehende Strafherabsetzung kam aber insbesondere in Hinblick auf den äußerst erheblichen, objektiven Unrechtsgehalt der Tat sowie aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht. Die Änderung des Spruches erfolgte lediglich zur näheren Präzisierung der dem Berufungswerber zur Last gelegten Tat.
