Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Mag. Eva Schermann über die Berufung von Herrn L M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Graz/Umgebung vom 07.01.2004, GZ.: 15.1 22769/2003, wie folgt entschieden:
Der Berufung wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und
das Verfahren eingestellt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) §§ 24 und 45 Abs 1 Z 2 erster Fall Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde Herrn L M zur Last gelegt, am 28.10.2003 kurz vor 15.00 Uhr in E, im Gasthaus W Waren und zwar Lederjahren feilgeboten zu haben und dadurch ein Gewerbe im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus ausgeübt zu haben, obwohl dies verboten sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 367 Z 17 der GewO 1994 verletzt und wurde über ihn gemäß § 367 GewO eine Geldstrafe in der Höhe von ?
220,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, verhängt. Begründend wurde ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Gendarmeriepostens E ergebe, welcher schlüssig und nachvollziehbar sei. Der Beschuldigte habe der Aufforderung sich zu rechtfertigen, keine Folge geleistet und hätte er auch keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht; diese wurden in der Folge geschätzt. Als erschwerend wurde nichts, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit festgestellt. Herr M hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung erhoben und ausgeführt, dass er des Öfteren seiner Lebensgefährtin, Frau P, welche einen Gewerbeschein für das Handelsgewerbe besitze, bei der Arbeit helfe. Am 28.10.2003 wollte er mit seinem Onkel S auf Ersuchen von Frau P nach G zu einem Geschäft fahren, um dort die Lederjacken anzubieten. Unterwegs seien sie in das Gasthaus W eingekehrt, um dort Kaffee zu trinken. Dort seien sie von der Wirtin angesprochen worden, was sie dort machten und erzählten sie, dass sie nach G unterwegs seien, um Lederjacken zu vertreiben. Er habe der Wirtin eine Lederjacke gezeigt, jedoch ohne Absicht irgendetwas zu verkaufen. Rechtliche Erwägungen: Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 24 Abs 1 VStG gilt, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt, das AVG auch im Verwaltungsstraffverfahren. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs 1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Für die gegenständliche Berufungsangelegenheit ist daher der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark zuständig.
Gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG entfällt die öffentliche, mündliche Verhandlung wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 erster Fall hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Gemäß § 367 Z 17 GewO 1994 idgF begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu ? 2.180,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe unzulässigerweise im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus ausübt, auch wenn hiebei fortwährend Anzeigen über die Verlegung des Betriebes in die wechselnden Standorte erstattet werden und nicht der Tatbestand des § 366 Abs 1 gegeben ist. Ein unzulässiges Feilbieten im Umherziehen oder von Ort zu Ort wird dort begangen, wo sich der Standort des Gewerbes befindet, wenn auch der Erfolg, also das tatsächliche Anbieten der Leistung außerhalb dieses Bezirkes, erfolgt. Wer aber überhaupt ohne Gewerbeberechtigung eine Tätigkeit im Umherziehen ausübt, ist nach § 366 Abs 1 Z 1 wegen unbefugter Gewerbeausübung zu bestrafen. Dies jedoch wurde dem Berufungswerber, der zum Tatzeitpunkt nicht Inhaber einer Gewerbeberechtigung war, nicht vorgeworfen. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat nach § 366 Abs 1 Z 1 muss eine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 entnehmen lassen. Schon aus diesem Grunde war das Straferkenntnis zu beheben. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass ein Feilbieten von Waren im Umherziehen von Ort zu Ort und von Haus zu Haus an mindestens zwei verschiedenen Orten oder Häusern voraussetzt, ein Tatbestandsmerkmal, das im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
