Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Frau E. J., I., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K. und Partner, I., vom 13.04.2004, gegen den Bescheid des Bürgermeisters von Innsbruck vom 29.03.2004, Zl III-5458/2003/RR/E, betreffend gewerbebehördliche Genehmigung einer Betriebsanlagenänderung gemäß § 67h iVm § 66 Abs 4 AVG 1991 wie folgt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Mit dem bekämpften Bescheid wurde der A. Hotel GmbH gemäß §§ 81, 77 und 359 Gewerbeordnung 1994 iVm § 93 Abs 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz die Bewilligung zur Änderung der genehmigten Betriebsanlage im Anwesen XY durch Austausch der Heizanlage (Umstellung von Heizöl-Leicht auf Erdgas) und den Betrieb eines Gastgartens gemäß § 112 Abs 3 GewO 1994 erteilt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der der Bescheid zur Gänze angefochten wird. Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass sich der damalige Bauwerber und Liegenschaftseigentümer F. B. im Bauverfahren des Stadtmagistrates Innsbruck zu Zl VI-3825/1966 verpflichtet habe, die Grünfläche auf dem Tiefgaragendach nicht für gewerbliche Zwecke durch Aufstellen von Tischen und Stühlen zu verwenden. Diese vom Bauwerber übernommene Verpflichtung sei in den Baubescheid aufgenommen worden und binde daher auch den jetzigen Liegenschaftseigentümer und die Genehmigungswerberin. Die Erstbehörde habe diese Verpflichtungen außer Acht gelassen. Die Betriebsanlagengenehmigung sei trotz der Einwendungen vom 26.01.2004 ohne die Vorschreibung von irgendwelchen Auflagen erteilt worden. So sei keine Auflage zur Einhaltung des 4 m-Mindestabstandes gemäß der Tiroler Bauordnung aufgetragen worden. So hätte aufgetragen werden müssen, im Mindestabstandsbereich von vier Metern auf der Terrasse keine Tische oder Stühle aufzustellen, diesen Bereich zB durch schwere Betontröge ohne Zwischenräume, grobe Rollierung mit Bachsteinen im Durchmesser von ca 15 cm so abzugrenzen, dass er weder von den Gästen noch vom hotelinternen Personal oder Familienangehörigen begangen werden kann, eine Beschränkung der Nutzung der Terrasse als Gastgarten auf die Öffnungszeiten von 09.00 Uhr bis 22.00 Uhr und ein Anbringen gut sichtbarer Schilder, wonach der Bereich außerhalb der Betontröge nicht begangen werden darf und die Sperrstunde mit 22 Uhr festgelegt ist. Die Berufungswerberin hätte entgegen dem Ansuchen im Gastgarten die Blumentröge nicht über die gesamte Breite aufgestellt, sondern ca 1 m freigelassen, damit es ihr möglich wäre, die im Mindestabstandsbereich aufgestellte Wäschespinne zu erreichen. In der mündlichen Verhandlung am 03.02.2004 sei für die Genehmigungswerberin Herr B.jun erschienen, der zwar Liegenschaftseigentümer, nicht aber Vertretungsbefugter der Berufungswerberin sei. Eine entsprechende Vollmacht sei von
ihm nicht vorgelegt worden. Nicht nachvollziehbar sei die Feststellung der Erstbehörde, dass die Vorschreibung einer Rollierung im Abstandsbereich nicht möglich erscheint. Es werde deshalb beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den bekämpften Bescheid in der Weise abzuändern, dass die Terrasse nicht als Gastgarten genützt werden darf, in eventu die Bewilligung nur unter der Vorschreibung von vier Auflagen zu erteilen.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Gemäß § 67h Abs 1 AVG gilt in den Angelegenheiten des § 67a Abs 1 Z 1 der § 66 mit der Maßgabe, dass der unabhängige Verwaltungssenat dann gemäß § 66 Abs 4 in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.
Ein Ausschluss der Befugnis zur Sachentscheidung ist nicht erfolgt.
Nach § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in Abs 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Die Berufungswerberin ficht den Bescheid zur Gänze an, somit auch hinsichtlich des Austausches der Heizungsanlage; in weiterer Folge werden dazu überhaupt keine Ausführungen getätigt, weshalb nicht erkennbar ist, in welchen Rechten sie sich dadurch verletzt fühlt. Dies umso mehr in Anbetracht des Umstandes, dass die bestehende Ölheizungsanlage auf Erdgas umgestellt wird, was erfahrungsgemäß mit einer Reduzierung der Emissionen verbunden ist.
Das im Baubewilligungsbescheid vom 18.04.1967, Zl VI-3825/1966, auf Seite 6 beurkundete Übereinkommen, wonach sich gemäß Punkt 4. der Anlagenbetreiber verpflichtet, die Grünfläche über der Tiefgarage nicht für gewerbliche Zwecke durch das Aufstellen von Tischen und Stühlen zu nutzen, stellt eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen den beiden Vertrag schließenden Parteien dar. Streitigkeiten daraus sind im ordentlichen Rechtsweg und nicht im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren zu klären; derartige Vereinbarungen stehen der Erteilung einer Betriebsanlagenbewilligung nicht entgegen.
Aus dem Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 04.02.2004 ergibt sich, dass durch die Einfriedung des Gastgartens in Form von aufgestellten Blumentrögen im Abstand von vier Metern zur Grundgrenze sichergestellt wird, dass die Mindestabstände zu den Nachbarn eingehalten werden. Aus dem eingereichten Projekt ergibt sich, dass der 4 m-Abstand vom angesuchten Konsens gar nicht umfasst ist. Da man einem Konsenswerber nicht von vorne herein unterstellen kann, die Anlage bescheidwidrig zu nutzen, bleibt auch kein Raum dafür, außerhalb der Betriebsflächen Auflagen vorzuschreiben, die eine Missachtung der Genehmigung verhindern sollen. Abgesehen davon wäre es völlig unbillig, dem Betriebsanlagenbetreiber bzw Grundeigentümer das Betreten seines Grundes im Mindestabstandsbereich zu verunmöglichen; dies ist vom Regelungszweck der Tiroler Bauordnung in keiner Weise umfasst. Durch die projektgemäße Ausführung ist laut Sachverständigengutachten sichergestellt, dass der 4 m-Bereich nicht gewerblich mitgenutzt wird. Diesem Gutachten ist die Berufungswerberin auch gar nicht auf entsprechender fachlicher Ebene entgegen getreten.
Die verlangten Vorschreibungen der Öffnungszeiten von 09.00 Uhr bis 22.00 Uhr und die Angabe der Sperrstunde mit 22.00 Uhr hatten deshalb nicht zu erfolgen, weil sich einerseits dies aus der Gesetzesbestimmung des § 112 Abs 3 GewO und andererseits aus dem Projekt ergibt. Damit sind diese Bestimmungen verbindlich.
Sollte die Berufungsgegnerin die Betriebsanlage nicht konsensgemäß betreiben (indem der nicht von der Bewilligung mitumfasste 4 m-Mindestabstand gewerblich genutzt wird), dann macht dies die erteilte Bewilligung keinesfalls rechtswidrig. In so einem Fall wären die vom Gesetz dafür vorgesehenen Maßnahmen zur Anwendung zu bringen.
Wenn der Liegenschaftseigentümer M. B. bei der mündlichen Verhandlung am 03.04.2004 für die Antragstellerin erschienen ist, obwohl er für diese laut Firmenbuchauszug nicht zur Vertretung nach außen befugt ist und es unterlassen hat, seine Vertretungsbefugnis durch eine entsprechende schriftliche Vollmacht zu belegen, so mag darin ein verfahrenstechnischer Mangel gelegen sein. Die Berufungswerberin trifft weder Behauptungen noch Ausführungen, die darauf schließen lassen, dass und in welchen subjektiv öffentlichen Rechten sie sich dadurch verletzt fühlt. Bei dem allfälligen Mangel handelt es sich um einen unerheblichen Verfahrensfehler, der auf den Ausgang des Verfahrens und die Rechte der berufenden Anrainerin keinen Einfluss hatte.
Aus dem medizinischen Gutachten des Amtssachverständigen vom 25.03.2004 ergibt sich, dass bei projektgemäßer Ausführung weder eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit noch eine Belästigung der Nachbarn durch die Änderung der Betriebsanlage zu erwarten ist. Die Antragstellerin hat damit einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung.
Die beantragten Auflagen sind - wie bereits oben ausgeführt - nicht vorzuschreiben, da sich die entsprechenden Regelungen bereits aus dem Projekt ergeben bzw es keine Rechtsgrundlage dafür gibt, die Mindestabstandsfläche unbegehbar zu machen.
Die Berufung war deshalb als unbegründet abzuweisen.
