Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 ? AVG, soweit sie die Spruchpunkte 1) bis 3) betrifft, Folge gegeben. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insoweit abgeändert, als * die zu den Spruchpunkten 1) bis 3) im Ausmaß von jeweils ? 3.500,-- verhängten Geldstrafen auf jeweils ? 726,--, * die zu den Spruchpunkten 1) bis 3) jeweils im Ausmaß von 140 Stunden verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 24 Stunden und * der gemäß § 64 Abs 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 ? VStG für das Verfahren erster Rechtsstufe vorgeschriebene Kostenbeitrag in Höhe von ? 1.400,-- auf ? 217,80 herabgesetzt werden.
Der Berufung wird, soweit sie Spruchpunkt 4) betrifft, gemäß § 66 Abs 4 AVG Folge gegeben und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.
Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG wird hinsichtlich Spruchpunkt 4) die Einstellung des Strafverfahrens verfügt.
Auf Grund dieser Entscheidung hat der Berufungswerber insgesamt folgende Beträge zu entrichten: ? 2.178,-- verhängte Geldstrafen, ? 217,80 Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Bezirksverwaltungsbehörde.
Gemäß § 59 Abs 2 AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von ? 2.395,80 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 1.8.2002, Zl 3-*****-01, wurde der Berufungswerber wegen vier Übertretungen gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz mit Geldstrafen in Höhe von je ? 3.500,-- bestraft. Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass der Berufungswerber zu näher bezeichneten Zeiten in E******** L*********, W***** N*************** 58, drei namentlich bezeichnete slowakische Staatsbürger (Spruchpunkte 1 bis 3) sowie einen namentlich nicht bekannten und nicht näher bezeichneten polnischen Staatsbürger (Spruchpunkt 4) entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz ohne Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung beschäftigt habe.
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Berufung wurde im Wesentlichen eingewendet, von der Behörde erster Instanz sei der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt worden und schlage sich dies in der völlig unzureichenden Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nieder.
Völlig zu unrecht sei die Verwaltungsstrafbehörde auch zu der Ansicht gelangt, der Berufungswerber habe einen namentlich nicht bekannten polnischen Staatsbürger beschäftigt. Der Berufungswerber habe mehrfach darauf hingewiesen, dass er keinesfalls einen polnischen Staatsbürger als Arbeiter auf dieser Baustelle beschäftigt habe. Es sei in keiner Weise erkennbar, warum die Verwaltungsstrafbehörde auch diesen Tatbestand als erwiesen angenommen habe.
Zur Strafbemessung sei auszuführen, die Behörde hätte neben dem objektiven Kriterium des Unrechtsgehaltes der Tat auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat zu berücksichtigen gehabt. Sie sei verpflichtet gewesen, darzutun, ob sie insofern Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe auffinden habe können und habe überdies völlig unrichtig und unter völliger Außerachtlassung der persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers die Strafbemessung vorgenommen. Ganz offensichtlich seien auch generalpräventive Überlegungen bei der Strafbemessung maßgebend gewesen, wobei jedoch die verhängten Strafen weit über dem Durchschnitt lägen und eindeutig überhöht seien. Den Milderungsgrund der bisherigen völligen Unbescholtenheit habe die Behörde völlig außer Acht gelassen. Es wurde daher beantragt, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Strafe in eine mildere umzuwandeln oder ganz nachzusehen.
Der Zollbehörde wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Berufung dagegen wurde durch die Zollbehörde nicht erhoben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in welcher das gegenständliche Verfahren und das zu Zl Senat-**-02-**** des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ anhängige Verfahren zufolge des sachlichen Zusammenhanges der den Verfahren zu Grunde liegenden Verwaltungsübertretungen zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden. In der mündlichen Verhandlung beantragte der Beschuldigtenvertreter im Hinblick auf den Umstand, dass der Berufungswerber Pensionist sei sowie unter Hinweis auf dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, weiters unter Berücksichtigung des Nichtvorliegens von einschlägigen Vormerkungen sowie im Hinblick auf dessen Schuldeinsicht unter Einschränkung des Berufungsbegehrens auf die Strafhöhe hinsichtlich der Spruchpunkte 1) bis 3) die Herabsetzung der zu diesen Spruchpunkten verhängten Geldstrafen auf das zum damaligen Tatzeitpunkt geltende gesetzliche Mindeststrafausmaß. Spezialpräventive Überlegungen würden überdies die Herabsetzung der Geldstrafe rechtfertigen.
Hinsichtlich Spruchpunkt 4) wurde das Berufungsbegehren unter Hinweis darauf, dass eine ausreichende Konkretisierung nicht erfolgt sei, vollinhaltlich aufrecht erhalten und die Aufhebung dieses Spruchpunktes beantragt.
Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Parteienvertreter der Zollbehörde stimmte der beantragten Vorgangsweise zu.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat erwogen:
Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht zu der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 40.000,-- bis zu S 240.000,-- vor.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich nicht um eine Wiederholungstat und war Spruchpunkt 4) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben, was noch später ausgeführt wird, sodass von einer Beschäftigung von drei Ausländern durch den Berufungswerber auszugehen ist. Es ist somit der erste strafsatzbestimmende Fall des § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG heranzuziehen, was in Berücksichtigung der Währungsumstellung und in Berücksichtigung von BGBl I Nr 136/2001 einem anzuwendenden Strafrahmen von ? 726,-- bis ? 4.360,-- entspricht.
Dem Berufungswerber ist bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten.
Das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der ?Schwarzarbeit? ist im Hinblick darauf, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, als sehr hoch einzuschätzen. Dass der Berufungswerber durch diese von ihm gesetzten Verwaltungsübertretungen, nämlich die bewilligungslose Beschäftigung der zu den Spruchpunkten 1) bis 3) bezeichneten Ausländer, gesamtwirtschaftliche Interessen gefährdet und geschädigt hat, steht außer Zweifel.
Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich nicht gänzlich unbescholten, weist jedoch keine einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen auf. Es konnte daher der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht in Erwägung gezogen werden. Als mildernd kamen aber das schuldeinsichtige, geständige Verhalten sowie der Umstand in Betracht, dass der Berufungswerber durch dieses Verhalten und durch die Einschränkung des Berufungsvorbringens auf die Strafhöhe zu einer Hintanhaltung eines weiteren Verfahrensaufwandes beigetragen hat. Dem gegenüber sind Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen.
Im Hinblick auf die in der mündlichen Berufungsverhandlung bekannt gegeben allseitigen Verhältnisse des Berufungswerbers (der Berufungswerber ist Bezieher einer monatlichen Pension von ? 350,--, hat keine Sorgepflichten und ist Miteigentümer einer bebauten Liegenschaft, hat jedoch kein weiteres nennenswertes Vermögen), weiters im Hinblick auf den Umstand, dass der Berufungswerber ausgeführt hat, künftig genauestens auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes zu achten, weiters im Hinblick darauf, dass ein Konnex zu diesen Materien in Hinkunft seitens des Berufungswerbers außergewöhnlich erscheint, sodass spezialpräventive Überlegungen die Verhängung einer außerordentlich hohen Geldstrafe nicht gebieten, konnte daher in Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungskriterien dem Antrag auf Herabsetzung der Geldstrafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß Rechnung getragen werden und waren daher die zu den Spruchpunkten 1) bis 3) verhängten Geldstrafen auf das spruchgegenständliche Ausmaß herabzusetzen.
Entsprechend war auch die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe in diesen Punkten zu bemessen.
Zu Spruchpunkt 4) ist auszuführen:
Es geht weder aus der Anzeige des Gendarmeriepostens H********* noch aus dem sonstigen Inhalt des erstinstanzlichen Verfahrensaktes die Identität der unter Spruchpunkt 4) des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Person hervor.
Es ist zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens der Name dieser Person festgestellt worden. Es konnte daher auch deren Staatsbürgerschaft zu keinem Zeitpunkt zweifelsfrei feststehen.
In Ansehung einer Übertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG muss jedoch unverwechselbar feststehen, wann, wo und welchen Ausländer (das ist im Sinne des § 2 Abs 1 AuslBG jeder, der keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzt) der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt (dh ohne Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung) beschäftigt hat.
Die bloße Annahme der Ausländereigenschaft vermag den Strafanspruch nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht zu tragen, denn weder ausländisch klingende Namen, noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Person geben eindeutigen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber, ob sie allenfalls als Flüchtlinge oder sonst vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommene Personen im Sinne des § 1 Abs 2 dieses Gesetzes anzusehen sind.
Es ist somit die dem Berufungswerber unter Spruchpunkt 4) vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht als hinreichend konkretisiert anzusehen, weshalb im Lichte dieser Ausführungen der Berufungswerber auch nicht wegen Beschäftigung eines namentlich nicht bekannten, polnischen Staatsbürgers zur Verantwortung zu ziehen war.
Es war daher Spruchpunkt 4) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben.
