Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr 51, im Spruchpunkt 2) Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben.
Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, wird die Einstellung des Strafverfahrens in diesem Spruchpunkt verfügt.
Bezüglich des Spruchpunktes 1) wird der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und die Höhe der verhängten Strafe bestätigt.
Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Abs 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, ? 150,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens binnen 2 Wochen zu zahlen.
Innerhalb gleicher Frist sind der Strafbetrag und die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu bezahlen (§ 59 Abs 2 AVG).
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit: 14.12.2001 ? 09,00
Ort: 2*** T***********, P************ auf der Höhe Haus Nr 35
Begangene Tat und dadurch übertretene Verwaltungsvorschrift:
Sie haben als Arbeitgeber die Ausländer
1)
Herrn H***** N******* U*, geb. 05.05.19**, poln. Staatsbürger
2)
einen weiteren, namentlich unbekannten Ausländer entgegen § 3 AuslBG beschäftigt, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war.
Übertretung gemäß:
1) und 2) § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz
Geldstrafe gemäß:
1)
§ 28 Abs 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ? 750,--
2)
§ 28 Abs 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ? 750,--
vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 ? 150,--
Gesamtbetrag ? 1.650,--
Ersatzfreiheitsstrafe: 1) und 2) jeweils 3 Tage"
Begründet wurde diese Entscheidung seitens der Erstbehörde damit, dass der dem Beschuldigten angelastete strafbare Tatbestand bedingt durch das Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens als erwiesen angesehen werden müsse, weshalb die Behörde mit Strafverhängung vorzugehen gehabt habe und die Strafen mit Rücksicht auf den gesetzlichen Strafrahmen, den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat, dies in Anbetracht der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten entsprechend bemessen worden wären.
Mittels seiner fristgerecht gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung wird das bezeichnete Rechtsmittel insoferne angefochten, als der Einschreiter zugibt, den Ausländer "N*******" für Arbeiten in seinem Garten arrangiert zu haben, jedoch sei die zweite Person sowohl ihm als auch dem erwähnten Ausländer völlig unbekannt geblieben, habe sich ihm aufgedrängt um mitfahren zu können und sei unvermittelt in sein Fahrzeug und zwar auf den Hintersitz gesprungen, dies um mitzufahren. Er habe diese Person jedoch auf keinen Fall mitnehmen wollen und habe zu diesem Zeitpunkt dann auch bereits die Gendarmerie interveniert und eben die gegenständliche Kontrolle durchgeführt. Da er auch nur einen Arbeiter für die Durchführung der Gartenarbeiten benötigt hätte, ersuche er bezüglich des zweiten im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Ausländer das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn einzustellen, sowie er bezüglich der Beschäftigung des "N*******" ersuche ihm die Strafe auf ein Minimum zu reduzieren.
Nach Übermittlung des gegenständlichen Rechtsmittels an die weitere Verfahrenspartei, hat der Unabhängige Verwaltungssenat in der Sache wie folgt erwogen:
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG in der auf den Berufungsfall anzuwendenden Fassung ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wegen Begehung einer Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von ? 726,-- bis ? 4.360,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von ? 1.450,-- bis ? 8.710,--.
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung
h)
in einem Arbeitsverhältnis, bzw
i)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.
Der vorgelegten Verwaltungsstrafakte und dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass von den beiden Personen, die der Berufungswerber beschäftigt haben soll, nur eine konkret mit Daten im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichnet ist, während bezüglich des weiteren Ausländers aufscheint, dass es sich um einen namentlich unbekannten Ausländer gehandelt hat. Bezüglich dieser im Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses angelasteten Beschäftigung eines ?weiteren, namentlich unbekannten Ausländers?, vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, dass die Umschreibung der Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG, dies im Zusammenhang mit § 2 Abs 1 AuslBG, nach welchem Ausländer jene Personen sind, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, in der Form zu erfolgen hat, dass die beschäftigten Ausländer konkret mit Namen und Staatsbürgerschaft im Verfahren festzustellen und im Spruch des Straferkenntnisses in dieser Form anzuführen sind. Es ist deshalb nicht ausreichend, im Spruch des Straferkenntnisses anzugeben, es sei ein weiterer, namentlich unbekannter Ausländer beschäftigt worden, wozu auch anzumerken ist, dass eine Identitätskontrolle von jenen ausländischen Personen, deren unberechtigte Beschäftigung einem Arbeitgeber angelastet wird, unabdingbar ist. Aus diesem Grunde war dem erhobenen Rechtsmittel betreffend des Spruchpunktes 2) des angefochtenen Straferkenntnisses der Erfolg nicht zu versagen.
Bezüglich des weiteren im Spruchpunkt 1) genannten Ausländers ist davon auszugehen, dass sich das vom Berufungswerber erhobene Rechtsmittel nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet, weshalb das Straferkenntnis diesbezüglich in dem die Schuld betreffenden Teil bereits in Rechtskraft erwachsen ist und die Berufungsbehörde nur die Höhe der verhängten Strafe einer Überprüfung dahingehend zu unterziehen hatte, ob diese Strafhöhe dem durch § 19 VStG vorgegebenen Maßstab entspricht.
Unbestritten ist im Berufungsfall zunächst, dass der Strafbemessung der erste Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG (zum Zeitpunkt der Deliktssetzung reichend von ? 726,-- bis ? 4.360,--) zugrunde zu legen ist.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Bemessung der Strafen innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens stellt eine Ermessensentscheidung dar, die entsprechend den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl VwGH am 25.3.1980, Slg 1077/A). Die Behörde hat deshalb die für die Strafbemessung maßgeblichen Erwägungen in der Form darzulegen, dass eine Nachprüfung dahingehend, ob vom eingeräumten Ermessen gesetzmäßig Gebrauch gemacht wurde, möglich ist. Den gesetzlichen Bestimmungen ist nicht zu entnehmen, dass die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen dazu verpflichtet wäre, nur die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen.
Vorliegendenfalls kann die Berufungsbehörde zunächst keine Anhaltspunkte dahingehend feststellen, dass etwa der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Übertretung des AuslBG wesentlich hinter dem üblicherweise mit derartigen Übertretungen verbundenen Unrechtsgehaltes zurückbliebe oder im Gegensatz dazu wesentlich darüber hinaus reiche. Ausgehend von der Intention des Gesetzgebers ist bei der Festlegung der Strafen innerhalb des jeweiligen Strafrahmens des AuslBG auch der wirtschaftliche Vorteil, der sich aus einer ungenehmigten Beschäftigung von Ausländern ergibt, also etwa abgeleitet von der vorgesehenen Beschäftigungsdauer der Ausländer, sowie den Ausländern für die Durchführung der Tätigkeit versprochenen Entlohnung, in die Strafbemessung miteinzubeziehen. Hier kann es dem Berufungswerber durchaus als mildernder Umstand zugebilligt werden, dass keine längere Beschäftigung des genannten Ausländers vorgesehen war, allerdings ist es entsprechend der Bestimmung des § 28 Abs 5 AuslBG als besonders erschwerend anzusehen und bei der Strafbemessung zu beachten, wenn die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen erfolgt, als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung für derartige Tätigkeiten vorsehen. Der Berufungswerber hat hier im Verfahren nicht in Abrede gestellt, dass er für die Durchführung von Gartenarbeiten eine billige Arbeitskraft benötigt hätte, woraus bereits abgeleitet werden kann, dass der Ausländer vom Berufungswerber nicht wie eine inländische Person, bzw ein Ausländer mit entsprechenden Berechtigungen für die vorgesehenen Arbeiten entlohnt worden wäre. Demgegenüber kann es noch als mildernd erachtet werden, dass der Berufungswerber bisher verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist.
Bei Gegenüberstellung der festgestellten Milderungs- und Erschwerungsgründe kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden, sowie ebenfalls nicht davon ausgegangen bzw. aufgrund der Tatumstände angenommen werden kann, dass die Einhaltung der übertretenen Vorschriften des AuslBG eine besondere Aufmerksamkeit seitens des Berufungswerbers erfordert hätte, oder dass er die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermeiden können. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) waren deshalb nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht gegeben, sowie auch eine etwaige Herabsetzung der seitens der Erstbehörde verhängten Strafe nicht in Betracht kam, zumal die verhängte Strafe im Bereich der für das vorliegende Delikt zu verhängenden gesetzlichen Mindeststrafe gelegen ist, aus welchem Grunde auch die Berufungsbehörde auf Basis der tatbegleitenden Umstände, dem Tatunwert und des Verschuldens des Berufungswerbers bei der Deliktssetzung, dies gemessen an seinen der Erstbehörde bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die unter Spruchpunkt 1) verhängte Geldstrafe als angemessen erachtet und eine Herabsetzung dieser Strafe nicht möglich war, zumal die Strafhöhe ja geeignet sein soll, den Berufungswerber in Hinkunft wirksam zu pflichtgemäßem und ausreichend sorgfältigem Verhalten betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu veranlassen.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
