Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn G in S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 25.8.2003, Zahl 1/06/38575/2003/005, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung teilweise Folge gegeben und der Strafausspruch zu Spruchteil b) aufgehoben.
Die übertretene Rechtsvorschrift hat zu lauten:
?§ 368 GewO iVm §§ 120, 123 Abs 1 und 2 GewO und § 1 Salzburger Kehrgebietsverordnung (Kehrgebiet ..), LGBl Nr 9/1992? Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Beschuldigte neben den erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu Spruchteil a) von ? 7,50 einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von ? 15,-- zu leisten.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen:
?Sie haben als betreibender Gewerbeinhaber des Rauchfangkehrergewerbes für den Kehrbezirk .. der Salzburger Kehrgebiet-Verordnung am Standort in S, .. zu verantworten, dass Arbeiten, die dem Rauchfangkehrergewerbe unterliegen außerhalb des Kehrbezirkes durchgeführt wurden, so wurde
a) am 21.3.2003 eine Installations-Einbaubestätigung für Erdgasanlagen, wonach die Abgasanlage den geltenden ÖNORMEN und den bau- und feuerpolizeilichen Bestimmungen entspricht, für das Objekt G.gasse .., Salzburg (Familie R.) ausgestellt, obwohl das Objekt nicht dem Kehrbezirk .. angehört;
b) am 29.4.2003 eine Installations-Einbaubestätigung für Erdgasanlagen, wonach die Abgasanlage den geltenden ÖNORMEN und den bau- und feuerpolizeilichen Bestimmungen entspricht, für das Objekt K.straße .., E (Familie Dr. P) ausgestellt, obwohl das Objekt nicht dem Kehrbezirk .. angehört;
obwohl die Verrichtung von Arbeiten gem. § 120 Gewerbeordnung 1994 außerhalb des Kehrbezirkes unzulässig ist.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
zu a) + b) je:
§ 368 iVm §§ 120, 123 und 124 Gewerbeordnung 1994
i. d.F. BGBl I Nr 111/2002 und § 1 der Salzburger Kehrgebiets-Verordnung (Kehrgebiet ..), LGBl Nr 9/1992 und § 6 Abs 2 und Abs 4 und § 7 a
Salzburger Feuerpolizeiordnung 1973, LGBl Nr 118/1973 i.d.F. LGBl Nr 64/2001 und § 3 Abs 1 und 2 und § 4 Abs 1 Luftreinhaltegesetz für Heizungsanlagen, LGBl Nr 71/1994 i. d.F. LGBl Nr 64/2001
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von Euro zu a) + b) je: 75,00
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag gemäß § 368 GewO 1994 i.d.F. BGBl I Nr 111/2002.?
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht eine Berufung eingebracht, worin er im Wesentlichen die Konkretisierung des Bescheidspruches moniert. Die von der Behörde angeführten Bestimmungen der Salzburger Feuerpolizeiordnung 1973 und des Luftreinhaltegesetzes für Heizungsanlagen stehen im keinen Konnex mit der Strafbestimmung des § 368 GewO und würden von dieser nicht pönalisiert. Die Behörde habe auch nicht näher ausgeführt, warum die Einlassung des Beschuldigten keine der von ihr aufgezeigten Ausnahmetatbestände erfülle, bei deren Vorliegen der Rauchfangkehrer berechtigt sei, Arbeiten außerhalb des Kehrgebietes vorzunehmen. In Wahrheit liege nämlich kein Wechsel von einem Rauchfangkehrer zu einem anderen vor. Vielmehr haben beide Kunden die betroffenen Gebäude neu gekauft und ihm erstmalig einen Kehrauftrag erteilt. Es liege daher kein Wechsel vor, sodass die Bestimmung des § 124 GewO nicht zu beachten gewesen sei. Er beantrage das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu ihn gemäß § 21 Abs 1 VStG mit Bescheid abzumahnen.
Am 25.5.2004 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt. Der Beschuldigte wiederholte dabei im Wesentlichen das Berufungsvorbringen. Er gab an, dass die beiden gegenständlichen Objekte in der G.gasse .. in Salzburg bzw. K.Strasse .. in E außerhalb seines Kehrbezirkes lägen. Es habe bei diesen Objekten ein Eigentümerwechsel stattgefunden und beide neuen Eigentümer jeweils eine neue Erdgasheizungsanlage errichtet. Er habe die Personen nicht gekannt. Diese seien an ihn herangetreten und haben ihm den Auftrag gegeben, die Heizanlage zu überprüfen. Er habe sie darauf hingewiesen, dass ein anderer Bezirkskehrmeister zuständig sei, doch hätten beide darauf bestanden, dass er den Auftrag durchführen solle. Er betreue auch noch heute die beiden Häuser. Die Aufträge habe er im März/April 2003 erhalten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Unbestritten ist, dass der Beschuldigte seit 1993 Inhaber des Rauchfangkehrergewerbes im Kehrbezirk .. laut Salzburger Kehrgebietsverordnung LGBl 9/1992 ist. Unbestritten ist auch, dass sich die beiden vorliegenden Objekte G.gasse .. in Salzburg bzw. K.Straße .. in E nicht im Kehrbezirk .. befinden. Der Beschuldigte ließ auch unbestritten, dass er auf Grund der Aufträge der Eigentümer, welche er im März und April 2003 erhalten habe, die dort neu eingebauten Abgasanlagen überprüft und deren Entsprechung nach den geltenden ÖNormen und feuer- und baupolizeilichen Bestimmungen bestätigt habe. Er rechtfertigt sich im Wesentlichen damit, dass die Hauseigentümer von sich aus an ihn herangetreten seien und es sich sicher um keinen Rauchfangkehrerwechsel gehandelt habe.
Dazu ist festzuhalten:
Für die Berufungsbehörde steht fest, dass es sich bei den im Straferkenntnis vorgeworfenen Tätigkeiten des Beschuldigten um solche handelt, die gemäß § 120 Abs 1 GewO 1994 dem Rauchfangkehrergewerbe vorbehalten sind.
Aus § 123 Abs 2 GewO 1994 ergibt sich, dass für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes nur solche Gewerbeanmeldungen erstattet werden dürfen, die die Ausführung von Tätigkeiten gemäß § 120 Abs 1 leg cit auf ein (vom Landeshauptmann mit Verordnung festgelegtes) Kehrgebiet einschränken. Die Verrichtung von Tätigkeiten außerhalb des betreffenden Kehrgebietes ist nur ausnahmsweise in folgenden taxativ aufgezählten Fällen zulässig:
1.
bei Gefahr im Verzug,
2.
im Falle eines Auftrages gemäß § 122 Abs 2 GewO 1994 (Fortführung der notwendigen Arbeiten bei Einstellung der Gewerbeausübung durch einen anderen Gewerbetreibenden) oder
3. im Falle des Wechsel in ein anderes Kehrgebiet gemäß § 124 GewO 1994.
§ 124 GewO 1994 legt ausdrücklich fest, dass der Wechsel des Rauchfangkehrers nicht während der Heizperiode und nicht später als vier Wochen vor dem nächstfolgenden Kehrtermin vorgenommen werden darf. Nach den entsprechenden feuerpolizeilichen Vorschriften erstreckt sich die Heiz- bzw. Kontrollperiode von 1. 9. bis 30.6..
Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist für die Berufungsbehörde nicht erkennbar, dass die vorgeworfenen gewerblichen Tätigkeiten gemäß § 120 Abs 1 GewO 1994 außerhalb seines Kehrgebietes vom Beschuldigten aus einem der taxativ in § 123 Abs 2 leg cit genannten Ausnahmegründe erfolgten. Es lag weder Gefahr im Verzug noch ein Auftrag gemäß § 122 Abs 2 GewO 1994 vor. Ein Rauchfangkehrerwechsel gemäß § 124 GewO 1994 wurde vom Beschuldigten sogar selbst in Abrede gestellt. Unbeschadet davon ist die Auftragserteilung für die vorliegenden Überprüfungen der Abgasanlagen innerhalb der Heizperiode, also zu Zeitpunkten erfolgt, in denen ein Rauchfangkehrerwechsel ohnedies nicht durchgeführt hätte werden dürfen. Die Annahme der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz, der Beschuldigte habe Arbeiten, die dem Rauchfangkehrergewerbe unterliegen, außerhalb des Kehrbezirkes durchgeführt, obwohl dies unzulässig sei, ist daher nicht rechtswidrig. Die vorliegende Übertretung wird daher als erwiesen angenommen.
Dem Beschuldigten wurden vorliegend in zwei Fällen Tätigkeiten außerhalb seines Kehrbezirkes vorgeworfen, wobei diese Fälle im Wesentlichen gleich gelagert sind.
Verwaltungsübertretungen im Zusammenhang mit unbefugter Gewerbeausübung werden, sofern mehrere von einem einheitlichen Tatwillen umfasste Tathandlungen gegeben sind, nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur als fortgesetztes Delikt gewertet. Nach Ansicht der Berufungsbehörde ist auch der vorliegende Sachverhalt der vorgeworfenen Rauchfangkehrertätigkeiten außerhalb des Kehrgebietes nicht anders zu beurteilen.
Wesentlich ist, dass eine Reihe von gesetzwidrigen Handlungen zufolge der Gleichartigkeit der Begehungsform und der äußeren Begleitumstände, des engen zeitlichen Zusammenhanges und des diesbezüglichen Gesamtkonzeptes zu einer Einheit zusammentreten, welche sich in der strafrechtlichen Form des fortgesetzten Deliktes manifestiert. Zur Abgrenzung wann verschiedene selbständige Daten vorliegen und wenn nur eine einzige Tat vorliegt, wird das Merkmal des Fehlens oder Vorliegens eines einheitlichen Willensentschlusses herangezogen.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren, insbesondere die Angaben des Beschuldigten, ergaben für die Berufungsbehörde in beiden gleichgelagerten Fällen das Vorliegen eines einheitlichen Willensentschlusses des Beschuldigten, auch außerhalb seines Kehrbezirkes Tätigkeiten des Rauchfangkehrergewerbes durchzuführen. Auf Grund der angeführten Tatzeiten ist auch der erforderliche zeitliche Zusammenhang noch gegeben.
Dies hat rechtlich zur Konsequenz, dass durch die Bestrafung der ersten Tathandlung (Spruchpunkt a) ungeachtet der Anführung eines vorher endenden Tatzeitraumes alle bis zur Zustellung des Straferkenntnisses gesetzten Einzeltathandlungen von der Bestrafung mit umfasst sind. Das vorliegende Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten am 2.9.2003 zugestellt. Dies bedeutet, dass die zu Spruchpunkt b) ausgesprochene Bestrafung bereits durch die Bestrafung zu Spruchpunkt a) abgegolten war. Der Strafausspruch zu Spruchpunkt b) war daher zu beheben.
Zur Strafbemessung ist festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 368 GewO ist für die vorliegende Übertretung ein Geldstrafrahmen bis zu ? 1.090,-- vorgesehen. Die vorliegend verhängte Geldstrafe von ? 75,-- befindet sich somit noch im untersten Bereich des Strafrahmens. Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 123 (Verhinderung unüberschaubarer und weitläufiger Kehrgebiete, in denen das Naheverhältnis des Rauchfangkehrers zu den einzelnen Kehrobjektsinhabern verloren geht) liegt der Übertretung ein nicht gänzlich unbedeutender Unrechtsgehalt zugrunde. Bei der subjektiven Strafbemessung sind keine besonderen Milderungsgründe hervorgekommen. Die vom Beschuldigten angegebene Einkommenssituation ist als knapp unterdurchschnittlich zu werten.
Insgesamt erweist sich die mit ? 75,-- ohnedies noch im untersten Bereich des Strafrahmens verhängte Geldstrafe bei Berücksichtigung dieser Strafbemessungskriterien nicht als unangemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
