Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Wilfert über die Berufung des Herrn Maksymilian L gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk, vom 19.3.2004, Zahl: MBA 2 - S 10821/03, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.07.2004, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafen auf jeweils Euro 1.200,-- und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils eine Woche herabgesetzt werden. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Strafbemessung der erste Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG zur Anwendung kommt. Entsprechend der verhängten Geldstrafen reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf Euro 240,--, das sind 10% der verhängten Geldstrafen.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
?Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P-GesmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien, am 12.06.2003 auf der Baustelle in Wien, F-gasse,
1) den polnischen Staatsangehörigen Herrn Le Janusz, geb. am 13.09.1967, mit dem Schneiden von Rigipsplatten und
2) den polnischen Staatsangehörigen Herrn Lo Jerzy, geb. am 20.20.1946, mit dem Verspachteln von Gipsplatten
beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) oder Entsendebewilligung oder die Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs 5 oder die EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs 12 erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Ziffer 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 geändert durch das Antimissbrauchgesetz, BGBl. Nr. 895/1995, Art I und das Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, Art 32 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002 sowie in Verbindung mit § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 ? VStG.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
2 Geldstrafen zu je EUR 1.900,--, zusammen EUR 3.800,--, falls diese uneinbringlich sind, 2 Ersatzarreststrafen von je 1 Wochen 4 Tagen 5 Stunden, zusammen 3 Wochen 1 Tag 10 Stunden, gemäß § 28 Abs 1 Ziffer 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 380,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 4.180,--."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom 9.4.2004, in welcher der Berufungswerber die Begehung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bestreitet. Das Hauptzollamt Wien als Partei hat keine Stellungnahme abgegeben.
2. In der Angelegenheit fand am 22.07.2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien statt.
Der Berufungswerber ist dieser Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung, die den Hinweis enthielt, dass gemäß § 51f Abs 2 VStG die Tatsache, dass eine Partei nicht erschienen ist, weder die Durchführung der Verhandlung, noch die Fällung des Erkenntnisses unter Abstandnahme von der Beschuldigtenvernehmung hindert, ohne Angabe von Gründen ferngeblieben.
In dieser Verhandlung wurden Herr Elmar G und Herr Andreas H zeugenschaftlich einvernommen.
Eine Einvernahme der verfahrensgegenständlichen Ausländer war nicht möglich, da diese im Bundesgebiet nicht aufrecht gemeldet und unbekannten Aufenthaltes sind.
Im Anschluss an die Verhandlung wurde der Berufungsbescheid mündlich verkündet.
3. Die Berufung ist lediglich soweit sie sich gegen die Höhe der verhängten Strafen richtet begründet, im Übrigen unbegründet. Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000,-- Euro bis zu 5.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000,-- Euro bis zu 25.000,-- Euro.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Anzeige des Hauptzollamtes Wien vom 28.7.2003, wonach anlässlich einer Kontrolle am 12.6.2003 die beiden verfahrensgegenständlichen polnischen Staatsangehörigen auf der Baustelle in Wien, F-gasse, im Dachgeschoss, beim Zuschneiden von Rigipsplatten und beim Verspachteln von Rigipswänden arbeitend angetroffen worden seien. Die Ausländer hätten Angaben über ihren Auftraggeber verweigert, jedoch sei auf der Baustelle eine Rechnung, ausgestellt auf die H-G GesmbH aufgefunden worden.
Mit Schriftsatz vom 7.8.2003 teilte die H-G GesmbH der erstinstanzlichen Behörde mit, dass ein Teil des Trockenbauauftrages an die Firma P-GesmbH weitergegeben worden sei, welche zur angegebenen Zeit auf der Baustelle Arbeiten durchgeführt habe. Dem Schriftsatz angeschlossen ist ein Vertrag zwischen der H-G GesmbH und der P betreffend Auftragserteilung, Bauvorhaben Wien, F-gasse.
Der Berufungswerber, handelsrechtlicher Geschäftsführer der P-GesmbH ließ eine Aufforderung zur Rechtfertigung der erstinstanzlichen Behörde vom 11.9.2003 unbeantwortet. In seiner gegen das in Folge ergangene Straferkenntnis vom 19.3.2004 erhobenen Berufung vom 9.4.2004 bringt der Berufungswerber vor, die P-GesmbH sei von der H-G beauftragt gewesen, die Arbeiten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle durchzuführen. Da die Firma P in diesem Zeitraum über mehrere Aufträge verfügt habe, habe sie diesen Auftrag an ?Dritte" weitergegeben und zwar an die Firma S, A. Der Berufung angeschlossen ist die Kopie einer ?Auftragserteilung", undatiert, betreffend die Herstellung von Trockenbauarbeiten im Objekt F-gasse. Die Abrechnung der Leistungen erfolge gemäß beiliegender Preisvereinbarung (eine solche liegt der Berufung nicht bei, Anm. UVS).
Mit Schreiben vom 16.6.2004 forderte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien in Vorbereitung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den Berufungswerber auf, unter anderem alle das behauptete Subauftragsverhältnis betreffenden Unterlagen, insbesondere alle Verträge, die genauen Leistungsbeschreibungen der durchzuführenden Arbeiten, alle diesbezüglich gelegten Rechnungen samt Belege über geleistete und erhaltene Zahlungen dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien vorzulegen.
Eine gleichartige Aufforderung erging an die handelsrechtliche Geschäftsführerin der H-G GesmbH.
Mit Schriftsatz vom 12.7.2004 legte die H-G GesmbH auftragsgemäß eine Kopie der Auftragserteilung an die P samt Leistungsverzeichnis sowie von der Firma P gelegte Rechnungen und Zahlungsbelege vor.
Der Berufungswerber ließ diese Aufforderung unbeantwortet. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Zeuge H an, er arbeite als Bauleiter bei der Firma H-G und habe die verfahrensgegenständliche Baustelle betreut. Die Innenbauarbeiten seien teilweise an die Firma P vergeben worden. Er sei mindestens jeden zweiten Tag auf der Baustelle gewesen und hätte es ihm auffallen müssen, wenn eine Subfirma der Firma P anstelle der Firma P auf der Baustelle tätig gewesen wäre. Er habe aber keine derartigen Wahrnehmungen gemacht. Es sei firmenintern Subunternehmern auch verboten, ihrerseits Subunternehmer zu beschäftigen. Wenn auf der Baustelle somit ausländische Arbeiter bei Rigipsarbeiten angetroffen worden sind, sei davon auszugehen, dass diese von der Subfirma der H-G GesmbH, nämlich der Firma P, beschäftigt worden seien.
Der Zeuge G konnte keine Angaben zum Sachverhalt machen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Der Berufungswerber, handelsrechtlicher Geschäftsführer der P-GesmbH, bestreitet nicht, dass diese Firma im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von der Firma H-G GesmbH beauftragt war, auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle Innenausbauarbeiten durchzuführen. Dieser Sachverhalt ist daher auf Grund der vorgelegten Unterlagen im Zusammenhalt mit der glaubwürdigen Aussage des Zeugen H in der mündlichen Verhandlung sowie mit dem Berufungsvorbringen als erwiesen anzusehen. Der Berufungswerber bestreitet auch nicht, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer auf dieser Baustelle bei Rigipsarbeiten arbeitend angetroffen worden sind. Auch dieser Sachverhalt ist daher auf Grund der glaubwürdigen Angaben in der Anzeige als erwiesen anzusehen.
Schon der Anschein spricht also dafür, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer von der P-GesmbH zur Durchführung des von der Firma H-G GesmbH übernommenen Auftrags beschäftigt worden sind.
Der Berufungswerber bestreitet dies und brachte vor, er habe seinerseits eine Firma S als Subunternehmer beschäftigt. Dem steht entgegen, dass der als Zeuge einvernommene Bauleiter der H-G GesmbH in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig versichert hat, dass außer der P-GesmbH keine Subfirma auf der Baustelle tätig gewesen sei.
Der Berufungswerber hat lediglich die Kopie einer (undatierten) Auftragserteilung vorgelegt hat, die jedoch weder eine Beschreibung der zu erbringenden Leistungen noch das dafür vereinbarte Entgelt enthält. Er hat dem Auftrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, alle in diesem Zusammenhang errichteten Unterlagen, insbesondere das Leistungsverzeichnis, Rechnungen und Zahlungsbelege vorzulegen, nicht entsprochen. Der Berufungswerber ist auch der zur Klärung des Sachverhaltes anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung ferngeblieben und hat der erkennenden Behörde damit die Möglichkeit genommen, ihn zu Einzelheiten des behaupteten Subvertrages zu befragen und sich im unmittelbaren Eindruck von der persönlichen Glaubwürdigkeit seiner Rechtfertigung zu überzeugen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegt auch die Unterlassung der, einem Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren treffenden Mitwirkungspflicht der freien Beweiswürdigung der Behörde.
Bei einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse sind daher die dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen, bei seinem Berufungsvorbringen handelt es sich lediglich um eine Schutzbehauptung, das vorgelegte Schreiben (Auftragserteilung) wurde lediglich zu dem Zweck errichtet, um den wahren Sachverhalt zu verschleiern.
Bei diesen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.
Der Berufungswerber hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.
Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten kann daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führt (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.8.1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134), so auch in diesem Fall.
Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Im erstinstanzlichen Akt findet sich neben einer Kopie eines Schriftstückes ?Bezirksamtsstrafen, Bemessung, Blaubuch" ein Aktenvermerk, wonach die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werde, da das Zollamt eine Strafhöhe von Euro 2.000,-- pro Beschäftigtem beantragt habe (Seite 29 und 30 im MBA-Akt). Damit zeigt die erstinstanzliche Behörde selbst die Rechtswidrigkeit der von ihr vorgenommenen Strafbemessung auf, da ungeachtet eines Strafantrages und wie immer gearteter behördeninterner Vorgaben für die Strafbemessung die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit eines Beschuldigten einen Milderungsgrund darstellt, der bei der Strafbemessung zu berücksichtigen ist.
Ausgehend von den Intentionen des Gesetzgebers bei der Festlegung des Strafrahmens im Ausländerbeschäftigungsgesetz, nämlich der Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vorteiles, der aus einer ungenehmigten Beschäftigung eines Ausländers im Verhältnis zur Konkurrenz besteht, ist die Dauer des strafbaren Verhaltens von Bedeutung (VwGH 30.8.1991, Zl. 91/09/0134). Dem Berufungswerber kommt daher weiters zu Gute, dass ihm nur eine sehr kurze Dauer der bewilligungslosen Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer, nämlich an einem Tag, zur Last gelegt wurde.
Erschwerungsgründe stehen dem nicht gegenüber.
In Ansehung dieser Strafbemessungsgründe erweisen sich die von der erstinstanzlichen Behörde verhängten Geldstrafen als zu hoch und waren spruchgemäß herabzusetzen. Eine weitere
Herabsetzung der Strafen kam nicht in Betracht, da die nunmehr verhängten Geldstrafen im alleruntersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegen, weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind, der Berufungswerber sich auch nicht einsichtig gezeigt hat und somit keine günstige Prognose für sein weiteres Wohlverhalten zulässt. Die Verhängung noch geringerer Strafen schiene auch nicht geeignet, andere gerade im Baugewerbe Tätige in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten. Da der Berufungswerber trotz gebotener Gelegenheit in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine Angaben zu seinen allseitigen Verhältnissen gemacht hat, ging der Unabhängige Verwaltungssenat Wien bei der Strafbemessung von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus, allfällig bestehende Sorgepflichten konnten nicht berücksichtigt werden.
